Zahlreiche Unternehmen berichten, dass nunmehr auch Herr Dr. Schulte-Kaubrügger als Insolvenzverwalter der Flexstrom AG und einiger weiterer Unternehmen dieser Unternehmensgruppe Insolvenzanfechtungen erklärt hat, zumeist auf der Grundlage des § 133 InsO, der sog. Vorsatzanfechtung. Dr. Schulte-Kaubrügger gehört wie der Insolvenzverwalter im Fall TelDaFax dem Insolvenzverwalterteam White & Case an, so dass dort ein reger Informationsaustausch stattfinden wird.

Auch zahlreiche Netzbetreiber konnten inzwischen durch den zeitlich älteren Fall TelDaFax Erfahrungen mit Insolvenzanfechtungen und auch deren Beurteilung durch die Gerichte sammeln. Ob diese allerdings in jedem Einzelfall auf das Verfahren Flexstrom übertragen werden können, ist jedoch zweifelhaft. Die bisher ergangene Instanzrechtsprechung ist sehr heterogen und macht deutlich, dass gerade im Bereich der Vorsatzanfechtung die individuellen Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind. Von daher darf eine Entscheidung darüber, ob und zu welchen Konditionen man mit dem Insolvenzverwalter der Flexstrom AG eine außergerichtliche Einigung anstrebt oder eine gerichtliche Klärung sucht, einer sorgfältigen Analyse im Einzelfall. Diese wird man leider nicht in Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Fall TelDaFax anstellen können. Bis diese Fälle den BGH erreichen, wird noch einige Zeit vergehen.

Ebenso wenig hilft die Gesetzesinitiative der Bundesregierung zur Novellierung des Anfechtungsrechts. Zum einen ist der derzeit noch völlig unklar, welchen Änderungen der Referentenentwurf im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens noch unterworfen wird. Zum anderen sollen nach der im derzeitigen Entwurf vorgesehenen Überleitungsvorschrift die heute geltenden Bestimmungen auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes eröffnet worden sind, anwendbar bleiben. Für die Fälle TelDaFax und Flexstrom kommen damit alle gesetzgeberischen Erleichterungen zu spät.

Mit aktuellem Urteil vom 20.05.2015 (Az.: 2 S 253/14) hat das Landgericht Mönchengladbach als Berufungsinstanz ebenso prägnant wie kurz mit der derzeit immer häufiger auftretenden Fehlvorstellung aufgeräumt, dass bei Realofferten eines Energieversorgers grundsätzlich immer der Grundstückseigentümer der Vertragspartner wird. 

In dem dortigen Fall mietete die spätere Beklagte ein Haus, dessen Wärmeversorgung über eine Stromheizung erfolgte. Die (Haupt-)Steuerung für die Heizung befand sich in dem einige Meter entfernten Nebenhaus, in dem der Vermieter wohnte. Das Stromversorgungsunternehmen kannte die Mieterstellung der Beklagten und trat folgerichtig an die Beklagte heran, um einen Wärmestromlieferungsvertrag zu schließen. Das schriftliche Angebot des klagenden EVU lehnte die Beklagte mit den Argumenten ab, zum einen sei der Vermieter für die Wärmeversorgung des Mietshauses mietvertraglich verantwortlich und zum anderen habe sie keinen Zugriff auf die im Nebenhaus befindliche Heizungssteuerung. In der ersten Instanz hatte sich die Beklagte erfolgreich verteidigt, indem sie auf die einschlägige Rechtsprechung des BGH verwies, nach der sich die Realofferte eines EVU im Zweifel an den Grundstückseigentümer richte.

Das Landgericht Mönchengladbach ist dem entgegengetreten und  führt in den Urteilsgründen zutreffend aus, dass diese Rechtsprechung des BGH – insbesondere zuletzt die Urteile vom 02.07.2014 (Az.: VIII ZR 316/13) und  vom 22.07.2014 (Az.: VIII ZR 313/13) – nur dann greifen könne, wenn auch ein tatsächlicher Zweifelsfall gegeben ist. In dem von der Kammer zu entscheidenden Sachverhalt lag ein solcher Zweifelsfall aber nicht vor. Zwar hatte die Beklagte ausdrücklich erklärt, das schriftliche Angebot der Klägerin nicht annehmen zu wollen, gleichwohl hat sie die Wärmesstromlieferungen in Anspruch genommen und damit die Realofferte der Klägerin angenommen. Ferner war die Erklärung der Beklagten, nicht mit der Klägerin kontrahieren zu wollen, widersprüchlich und unbeachtlich.

Unter Verweis auf die zutreffende Rechtsprechung der BGH fasste das Landgericht Mönchengladbach wie folgt zusammen:

„Derjenige, der – wie die Beklagte in der Folge – aus einem Verteilnetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser [Wärme] oder Wasser entnimmt, nimmt das Angebot zum Abschluss eines entsprechenden Versorgungsvertrages konkludent an (BGH-Urteil vom 25.11.2009, Az.: VIII ZR 235/08, dort Rdzif. 13 [Zitierung nach Juris] m.w.N). Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – ein schriftliches Angebot persönlich an den Nutzer der Versorgungsleistungen gerichtet wird (BGH a.a.O.).“

Inwieweit eine mietvertragliche Regelung eine andere Entscheidung hätte rechtfertigen können, musste das Landgericht Mönchengladbach nicht entscheiden, weil in dem dortigen Mietvertrag die eigenverantwortliche Wärmeversorgung des Mieters festgeschrieben war.

Der BGH hat jüngst mit Urteil vom 06.05.2015 (Az. VIII ZR 56/14) einem Übertragungsnetzbetreiber Recht gegeben, der im Jahr 2011 noch nachträglich einen Stromlieferanten auf Teilnahme am EEG-Belastungsausgleich für die Jahre 2004 bis 2008 in Anspruch genommen hat. Der BGH hat bestätigt, dass der im Wege einer Stufenklage (zunächst) geltend gemachte Auskunfts- und Testieranspruch gemäß § 14 a.F. / § 14a n.F. EEG 2004 auch heute noch durchsetzbar ist. In dem besagten Urteil, dessen Text wir Ihnen mit nachstehendem Link zur Verfügung stellen (Urteil BGH VIII ZR 56-14), trifft der BGH (sinngemäß) folgende Aussagen:

• Eine (seinerzeit) von den EEG-Belastungen ausgenommene Eigenerzeugung scheidet aus, wenn die Strommengen zwischen selbstständigen juristischen Personen weiterveräußert werden. Dies gilt selbst dann, wenn eine einzige Person dabei das gesamte unternehmerische Risiko trägt. (Vgl. Tz. 19 f.)
• Der nachträglichen Geltendmachung von EEG-Ausgleichsansprüchen steht nicht entgegen, dass für betroffene energieintensive Unternehmen zwischenzeitlich sowohl die regulären (§ 16 Abs. 6 EEG 2004) als auch die verlängerten (§ 66 Abs. 5 EEG 2009) Antragsfristen zur besonderen Ausgleichsregelung abgelaufen sind. Offen gelassen hat der BGH lediglich die Frage, inwieweit eine Erstreckung der Übergangsregelung gemäß § 66 Abs. 5 EEG 2009 auch auf länger zurückliegende Sachverhalte verfassungsrechtlich geboten sein könnte. (Vgl. Tz. 27)
• Bezüglich der Abnahme- und Vergütungspflichten gemäß § 14 Abs. 3 EEG 2004 ist eine Erfüllung nicht unmöglich (geworden), da insofern nur eine „dem aus erneuerbaren Energien erzeugten und seitens der Anlagenbetreiberin in das Netz eingespeisten Strom entsprechende“ Strommenge [Hervorhebung von hier] geliefert werden muss, was auch heute noch möglich ist. (Vgl. Tz. 28)
• Eine etwaige Verjährung würde im Ausgangspunkt (§ 199 Abs. 1 BGB) eine positive Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Übertragungsnetzbetreibers nicht nur von den Kraftwerken, Stromleitungen und angeschlossenen Verbrauchsstellen, sondern auch von den handelnden Personen und von deren Lieferbeziehungen untereinander voraussetzen. (Vgl. Tz. 30)
• Die Abnahme- und Vergütungsansprüche nach dem EEG 2004 auf der letzten Stufe des bundesweiten Belastungsausgleichs stellen keine Beihilfe dar, weil sie zugunsten den potentiellen Beihilfeempfänger – nämlich den EEG-Anlagenbetreibern und den nach § 16 EEG 2004 privilegierten Unternehmen – keinen Vorteil i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EGV begründen. In einem solchen bloßen Finanzierungsmechanismus ist im Anschluss an die EuGH-Entscheidungen „PreussenElektra“ und „Vent De Colère“ keine Beihilfe zu sehen. (Vgl. Tz. 34, 36)
• Die Eröffnung des förmlichen Beihilfeprüfungsverfahrens durch die EU-Kommission am 18.12.2013 betrifft ausschließlich die darin als „neue Beihilfen“ bezeichneten, durch das EEG 2012 neu eingeführten Fördermaßnahmen. (Vgl. Tz. 35)

Der für Fragen des Insolvenzrechts zuständige 9. Zivilsenat am BGH hat durch Beschluss vom 16.04.2015 (IX ZR 6/14) seine Rechtsprechung zur Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO bestätigt, wonach die Bitte eines Schuldners auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung als solche kein Indiz für eine Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit des Schuldners sei, solange sich die Bitte im Rahmen der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs halte.

Der Beschluss ist vordergründig gläubigerfreundlich. Bei genauerem Hinsehen zeigt sich aber erneut, wie problematisch für einen Gläubiger in einer wirtschaftlich schwierigen Situation seines Vertragspartners der Umgang mit dem Risiko einer möglichen späteren Insolvenzanfechtung ist. So führt der BGH in den Entscheidungsgründen im o.g. Beschluss aus, eine Bitte um Ratenzahlung sei insolvenzrechtlich anders zu beurteilen, wenn sie vom Schuldner mit der Erklärung verbunden wird, seine fälligen Verbindlichkeiten nicht anders begleichen zu können. Das ist dann laut BGH ein (im Regelfall wohl gewichtiges) Indiz für eine Zahlungseinstellung, die ihrerseits nach § 17 Abs. 2 InsO in der Regel dazu führt, dass Zahlungsunfähigkeit anzunehmen ist. Auch das Eingreifen einer Verfallklausel – wenn eine Rate der Ratenzahlungsvereinbarung nicht pünktlich gezahlt wird, wird der gesamte noch offene Betrag auf einmal fällig – kann im Einzelfall Indiz für eine Zahlungseinstellung sein. Entscheidend sind hier die Umstände des Einzelfalls.

Der Fall zeigt einmal mehr, dass im Umgang mit Schuldnern in wirtschaftlichen Schwierigkeiten aus insolvenzrechtlicher Sicht höchste Vorsicht geboten ist. Allzu großes Entgegenkommen bei Ratenzahlungsvereinbarungen kann leicht dazu führen, dass im Fall der späteren Insolvenz des Vertragspartners die empfangenen Zahlungen an den Insolvenzverwalter zu erstatten sind.

Die Bundesnetzagentur darf auch eine rechtswidrige Festlegung beachten, wenn sie nicht zuvor von dem konkret betroffenen Netzbetreiber angegriffen wurde. Auf diese Formel lässt sich ein Beschluss des OLG Düsseldorf vom 14.03.2015 (AZ: VI-3 Kart 14/11) bringen. In dem Beschluss ging es um eine Investitionsmaßnahme, die die Bundesnetzagentur einem Netzbetreiber nach § 23 ARegV genehmigt hatte. Dabei hatte sie allerdings dem Netzbetreiber aufgegeben, für die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten die Festlegung BK4-12-656 vom 02.05.2012 zu berücksichtigen. Diese Festlegung sieht vor, dass bei Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit der Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens mit Null festzusetzen ist.

Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass die Festlegung BK4-12-656 nach Auffassung des OLG Düsseldorf rechtswidrig ist. In zwei anderen Verfahren aus dem Jahr 2013 hatte das OLG Düsseldorf daher in Anlehnung an den BGH (EnVR 54/13) die Festlegung aufgehoben.

Aus diesem Grund meinte die Beschwerdeführerin im jetzt vom OLG Düsseldorf entschiedenen Beschwerdeverfahren, die Bundesnetzagentur dürfe ihr nicht aufgeben, die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten nach einer rechtswidrigen Festlegung vorzunehmen. Dem hat das OLG Düsseldorf aber widersprochen. Dem Netzbetreiber wurde zum Verhängnis, dass er selbst keine Beschwerde gegen die Festlegung eingelegt hatte. Der entscheidende Leitsatz des OLG Düsseldorf lautet:

„Die formelle und materielle Bestandskraft einer Festlegung steht ihrer gerichtlichen Kontrolle grundsätzlich entgegen. Die zweistufige Ausgestaltung des Regulierungssystems, in dem wiederkehrende, und für eine Vielzahl von Fallgestaltungen relevante methodische Fragen vorab mittels Festlegung geklärt werden können, liefe leer, wenn nicht nur die Methodenfestlegung als solche, sondern nachträglich im Rahmen einer jeder Einzelfallentscheidung auch die vorgelagerten allgemeinen Entscheidungen angegriffen werden könnten.“

Aus alldem folgt, dass Festlegungen, die auf einer zweiten Ebene negative Folgen haben können, schon auf der ersten Ebenen angegriffen werden müssen. Anderenfalls kann es nämlich zu spät sein.