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Zu Ende August hat uns Rechtsanwalt Pascal Schumacher aus privaten Gründen in Richtung Berlin verlassen. Wir bedauern dies sehr und wünschen ihm alles Gute. Gleichzeitig freuen wir uns, dass unser Team zum 01.09.2013 durch Frau Rechtsanwältin Friederike Loven und Herrn Rechtsanwalt Burkhard Gögel verstärkt wird. Frau Loven war zuletzt in der energierechtlichen Abteilung der Kollegen Heuking pp. in Düsseldorf tätig und hatte schon zuvor während ihres Referendariats in diversen Stationen energierechtliche Erfahrungen sammeln können. Mit Herrn Burkhard Gögel konnten wir einen erfahrenen Energierechtler gewinnen, der die Branche wie kaum ein Zweiter seit vielen Jahren kennt. Herr Gögel begann seine Karriere bei der Westfälischen Ferngas WFG. Nach den Fusionen von WFG und VEW sowie RWE und VEW war er in unterschiedlichen Funktionen im RWE-Konzern tätig, zuletzt als Leiter Kartellrecht bei der RWE Vertrieb AG. Dort ist er Ende August ausgeschieden und verstärkt nunmehr unser Team.

Und noch etwas: Wundern Sie sich nicht, wenn sich zukünftig Frau Melanie Stracke als Frau Kaufmann und Frau Sabine Woller als Frau Siesing melden werden. Die beiden Damen haben geheiratet, wozu wir sie ganz herzlich beglückwünschen.

…meint offenbar die Saint-Gobain-Gruppe, die derzeit eine Reihe von Netzbetreibern mit Rückforderungsklagen wegen angeblich überhöhter Netzentgelte seit dem Jahr 2002 überzieht. Dabei soll die dreijährige Verjährungsfrist offenbar dadurch umgangen werden, dass man nicht eine unbillige Festsetzung der Netzentgelte geltend macht, sondern sich auf kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen beruft. Es ist aber zweifelhaft, ob kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen überhaupt zur Anwendung kommen und, wenn ja, wie Saint-Gobain der Darlegungs- und Beweislast nachkommen will. Denn die Grundsätze, die von der Rechtsprechung in den diversen Verfahren zu § 315 BGB entwickelt worden sind, dürften nicht ohne weiteres übertragbar sein. Zudem ist nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückforderung von Netzentgelten im sog. Mehrerlös-Zeitraum zwischen der erstmaligen Beantragung und dem Erlass der ersten Netzentgeltgenehmigung nach § 23a EnWG überhaupt nicht und danach in den Zeiten aufsichtsbehördlich genehmigter Netzentgelte allenfalls in strengen Ausnahmen möglich.

Energielieferungen werden an der Abnahmestelle grundsätzlich sofort und endgültig verbraucht. Anders als bei körperlichen Liefergegenständen kann daher dem Kreditrisiko, das aus der Vorleistungspflicht des Energielieferanten resultiert, nicht durch einen (verlängerten) Eigentumsvorbehalt begegnet werden. Umso stärker ist das Interesse der Energielieferanten, sich bei verschlechternder Bonität von ihrem Vertragspartner lösen zu können, noch ehe dessen Leistungsfähigkeit entfällt.

Eine solche Lösung vom Vertrag – sei es in Ausübung eines außerordentlichen Kündigungsrechtes oder durch Eintritt einer auflösenden Bedingung – sollte in der bisherigen Branchenpraxis durch Klauseln ermöglicht werden, die beim Vorliegen

(a) eines Insolvenzantrags und/oder

(b) eines materiellen Eröffnungsgrundes für das Insolvenzverfahren eingreifen.

Dieser Praxis hat der BGH nun einen Riegel vorgeschoben und in seinem Urteil vom 15.11.2012 (Az. IX ZR 169/11) entschieden, dass solche insolvenzbezogenen Lösungsklauseln wegen §§ 119, 103 InsO grundsätzlich unwirksam sind.

– Kernaussage des Urteils –

Bei Verträgen, die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht vollständig erfüllt sind, hat der Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO das Recht, abweichend von den allgemeinen insolventrechtlichen Regelungen die wechselseitige Erfüllung und mithin die Fortführung des Vertrages zu wählen. Vertragsklauseln, die dieses Wahlrecht des Insolvenzverwalters konterkarieren, sind gemäß § 119 InsO unwirksam. Bei einem typischerweise als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Energieliefervertrag greift im Insolvenzfall § 103 InsO ein. Im Kontrast dazu schließen insolvenzbezogene Lösungsklauseln eine Fortführung des Energieliefervertrages jedoch aus.

Insofern entsprach es bereits früher der herrschenden Meinung, dass eine unmittelbar an die Insolvenzeröffnung anknüpfende Lösungsklausel unwirksam sei (auch wenn diese Klauselgestaltung – wohl wegen ihrer Üblichkeit im Ausland – immer wieder anzutreffen war und ist). Gestützt auf die ältere Rechtsprechung des BGH zur Konkursordnung wurde allerdings vertreten, dass die Verbotsvorschrift des § 119 InsO ihre Wirkung erst ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung entfalte und der Insolvenzverwalter daher solche Rechtsfolgen, die der Vertrag zu diesem Zeitpunkt bereits ausgelöst habe, hinzunehmen habe. Eben diese Argumentation hat der BGH in seinem Urteil vom 15.11.2012 nun jedoch verworfen und klargestellt, dass auch ein Anknüpfen an zeitlich vorgelagerte Kriterien wie den Insolvenzantrag das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO in unzulässiger Weise beschränkt.

– Mögliche Ausnahme und Ausblick –

Im Anschluss an das Urteil des BGH wird lebhaft diskutiert, ob ein typischer Energieliefervertrag als Fixgeschäft im Sinne von § 104 Abs. 1 InsO anzusehen sei. Gemäß dieser Ausnahmevorschrift ist die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters bei frist- beziehungsweise termingebundenen Liefergeschäften über Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, ohnehin ausgeschlossen. Maßgeblich für den Fixcharakter der Lieferung ist insbesondere, dass ein Nachholen der geschuldeten Leistung zu einem verspäteten Zeitpunkt für die Vertragsparteien keinen Wert mehr hat. Eben dies erscheint bei leitungsgebundenen Energielieferungen im Hinblick auf den unaufschiebbaren Versorgungsbedarf des Kunden und die automatische Bereitstellung von Ausgleichsenergie durch den Netzbetreiber zumindest argumentierbar.

Allerdings stellt § 104 Abs. 3 InsO konkrete Vorgaben dafür auf, wie der Nichterfüllungsschaden aus der insolvenzbedingten Störung des Fixgeschäfts auszugleichen ist, und auch diese Vorgaben können gemäß § 119 InsO vertraglich weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. Überträgt man die Logik des Urteils vom 15.11.2012 auf diesen Themenbereich, dürfen die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten wirtschaftlichen Folgen einer insolvenzbezogenen Lösung von dem Energieliefervertrag also nicht von § 104 Abs. 3 InsO abweichen. Eine derart eng vorgezeichnete Lösungsklausel dürfte gegenüber dem unmittelbaren Gesetzesrecht aber allenfalls geringfügige Vorteile bieten.

Eine besondere Brisanz kommt der Unwirksamkeit insolvenzbezogener Lösungsklauseln gemäß §§ 119, 103 InsO im Rahmen von grenzüberschreitenden Vertragsbeziehungen zu: Denn zumeist lässt das ausländische Insolvenzrecht, dem die jeweiligen Vertragspartner unterliegen, eine entsprechende Vertragsgestaltung zu, so dass die Lösungsklausel einseitig zugunsten des deutschen Vertragspartners wirkt und damit die Ausgewogenheit des Regelungsgefüges gefährdet.

Letztlich wird man wohl akzeptieren müssen, dass die (alleinige) Vereinbarung insolvenzbezogener Lösungsklauseln kein taugliches Mittel zur Minderung des Kreditrisikos im Rahmen von Energielieferverträgen darstellt. Umso größeres Augenmerk sollte stattdessen auf anderweitige, nicht insolvenzbezogene Gestaltungen gelegt werden, die eine Lösung vom Vertrag beispielsweise in Abhängigkeit von der Güte eines Ratings, der Höhe spezifischer Finanzkennzahlen oder dem Eintritt bestimmter Schlüsselmaßnahmen der Finanzpartner (Banken, Konzernholding etc.) des Vertragspartners vorsehen.

In der aktuellen Ausgabe der Fachzeitschrift „Contracting und Recht“ (CuR 02-2013, Seite 51) habe ich unter der Rubrik „CuR Standpunkt“ zu aktuellen Fehlentwicklungen in der Energiepolitik Stellung genommen:

„Es war einmal vor über zwei Jahrzehnten in Brüssel: Seinerzeit wurde die Idee geboren, die europäischen Energiemärkte zu liberalisieren. Weg von den Monopolstrukturen und hin zum Markt, so hieß die Devise, die in Deutschland schneller als europarechtlich gefordert mit dem Energiewirtschaftsgesetz 1998 in nationales Recht umgesetzt wurde. Am Ende sollten die Verbraucher von effizienten wettbewerblichen Prozessen in der Energiewirtschaft und günstigeren Preisen profitieren.

Was ist seither geschehen? Zur Förderung des Wettbewerbs wurde das Netzgeschäft einer strikten Regulierung unterworfen. Das war konsequent, weil das Netz zwangsläufig und dauerhaft Monopolstrukturen ausbildet. Durch staatliche Eingriffe ist inzwischen aber auch vom Wettbewerb auf dem Erzeugungsmarkt kaum noch etwas übrig. Der Betrieb älterer Atomkraftwerke wurde schlicht verboten; neuere Kraftwerke dürfen nur noch für eine Übergangszeit betrieben werden. Volkswirtschaftliches Vermögen in Milliardenwert wurde durch den berühmten „Federstrich des Gesetzgebers“ entwertet. Derselbe Gesetzgeber fördert erneuerbare Energien ohne Rücksicht auf marktwirtschaftliche Zusammenhänge. Im Jahre 2011 wurden rund 16,7 Mrd. EUR an EEG-Anlagenbetreiber ausgeschüttet; gleichzeitig lagen die Erlöse der Übertragungsnetzbetreiber aus der Vermarktung des EEG-Stroms bei rund 4,4 Mrd. EUR. Dabei mussten die Übertragungsnetzbetreiber an einigen Tagen negative Strompreise realisieren, also noch Geld mitbringen, um den zwangsweise übernommenen EEG-Strom absetzen zu können.

Aber damit nicht genug: Wenn sich Betreiber konventioneller Kraftwerke aufgrund der subventionierten EEG-Konkurrenz marktkonform verhalten und ihre Kraftwerke vom Netz nehmen, muss ihnen das staatlicherseits untersagt werden, weil nach all den Eingriffen der vorhandene Kraftwerkspark nicht mehr ausreicht, um die Versorgungssicherheit zu gewährleisten.

Und im Vertrieb? Hier ist scheinbar alles gut. In den einschlägigen Internetportalen können die Kunden aus zahlreichen, oftmals hunderten von Angeboten auswählen. Trotzdem werden von manchen Gerichten die Preise des Grundversorgers einer strikten Kontrolle nach § 315 BGB unterworfen. Der Aufwand zur Darlegung der Billigkeit im Zivilprozess ist dabei oftmals so groß, dass es für die betroffenen Unternehmen weit wirtschaftlicher wäre, die streitige Forderung auszubuchen und dem Kunden zu kündigen. Das ist aber im Bereich der Grundversorgung durch die Grundversorgungsverordnungen Strom und Gas verboten. Insofern findet sich hier eine unselige Mischung aus staatlichem Versorgungszwang und gerichtlicher Preiskontrolle, die auf einem Wettbewerbsmarkt mit effektiven Wechselmöglichkeiten nichts verloren hat. Eine gesetzgeberische Korrektur dieser Entwicklung ist dennoch nicht in Sicht.

Das alles wäre nicht so schlimm, wenn in der Energieversorgung schnelle Reaktionszeiten auf die zahlreichen staatlichen Aktivitäten möglich wären. Das ist aber nicht der Fall. Die Planung und Umsetzung von Infrastrukturprojekten (Kraftwerke und Netze) wird auch künftig Jahre dauern. Daran werden alle Beschleunigungsgesetze nichts ändern. Und dann muss man auch noch jemanden finden, der in einem politisch und ökonomisch volatilen Marktumfeld überhaupt langfristig Kapital binden will. Dies mag im Netzbetrieb noch möglich sein, wo die Monopolsituation – bei manchem Ärger der Netzbetreiber über die Ausgestaltung der Regulierung durch die zuständigen Behörden – eine gewisse Planungssicherheit ermöglicht. Aber im Erzeugungsbereich bleiben ältere konventionelle Kraftwerke am Netz, weil keine neuen gebaut werden.

Wohin führt das Ganze? Ein Zurück in die Zeiten geschlossener Versorgungsgebiete wird es nicht geben. Jedoch tut eine Rückbesinnung auf die Grundüberlegung aus den 90iger Jahren Not: Der Wettbewerb als Ordnungsprinzip hat (mit Einschränkungen) funktioniert und dem Land einen erheblichen Wohlstand verschafft. Warum nicht auch in der Energiewirtschaft? Warum hat der Staat hier so viel Angst vor den Geistern, die er vor nicht allzu langer Zeit selbst rief?

Darauf mag man antworten, dass die Energiewende im Wettbewerb nicht funktioniert. Der politisch motivierte (und vom Wahlvolk in großer Mehrheit mitgetragene) Umbau der Energieerzeugung geht schwerlich ohne staatlichen Dirigismus vonstatten. Alle Marktakteure wissen das und richten sich auch für die Zukunft auf staatliche Eingriffe ein. Trotzdem sollte eine neue Bundesregierung wegkommen vom sprunghaften energiepolitischen „Wünsch-Dir-was“ und langfristige Planungssicherheit für die Marktteilnehmer schaffen. Es geht nicht um die Frage Staat oder Markt, sondern um die richtige Mischung. Etwas mehr Markt und etwas weniger staatlicher Aktionismus sowie eine Kosten-Nutzen-Analyse der einzelnen Energiewende-Maßnahmen wären hilfreich, um zu vermeiden, dass aus einer teuren eine unbezahlbare Energiewende wird.“

Am Mittwoch, 31.07.2013, verkündete der Bundesgerichthof die Entscheidung, dass die unveränderte Übernahme des im Tarifkundenverhältnis geltenden Preisänderungsrechts aus § 4 AVBGasV in einen Sondervertrag AGB-rechtlich unwirksam sei, weil die Regelung nicht den Transparenzanforderungen der europäischen Klauselrichtlinie (RL 93/13/EWG) und der Erdgasbinnenmarktrichtlinie (RL 2003/55/EG, inzwischen aufgehoben durch RL 2009/73/EG) entspreche. Der BGH, der in der Vergangenheit eine solche unveränderte Übernahme des gesetzlichen Preisänderungsrechts aus Gründen der Interessengleichheit von Tarif- und Sonderkunden im Ergebnis für konform mit dem AGB-Recht gehalten hatte (vgl. BGH NJW 2011, 1342 Rn. 27 m.w.N.), musste mit der jüngsten Entscheidung vom 31.07.2013 nunmehr die im Ergebnis gegenteilige Konsequenz aus dem Urteil des EuGH vom 21.03.2013 (Rs C-92/11 – NJW 2013, 2253) ziehen. Der EuGH hatte damit die ihm vom BGH vorgelegten Fragen zur Anwendbarkeit der Klauselrichtlinie und zur Vereinbarkeit einer das gesetzliche Preisänderungsrecht unverändert übernehmenden AGB-Klausel mit dieser Richtlinie sowie der Erdgasbinnenmarktrichtlinie beantwortet. Zum Urteil des EuGH hatte ich bereits am 21.03.2013 in diesem Blog berichtet. Außerdem habe ich auf der frei zugänglichen AGB-Klauselwerke Homepage des C.H. Beck Verlags eine Anmerkung verfasst. Die Homepage veröffentlicht aktuelle Meldungen, die im Zusammenhang mit dem Handbuch “Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke” (hsrg. von Graf von Westphalen) stehen. Mein Kollege Dr. Thomas Höch und ich kommentieren darin das Recht der Gaslieferverträge.