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Das OLG Karlsruhe hat mit Urteil vom 26.03.2014 – 6 U 68/13 (Kart.) die Entscheidung des LG Mannheim vom 03.05.2013 − 22 O 33/12 Kart. (EnWZ 2013, 328) abgeändert und festgestellt, dass der Neukonzessionär mangels wirksamen Konzessionsvertrages keinen Anspruch auf Netzübertragung hat.

Bislang liegt nur eine Pressemitteilung des OLG Karlsruhe vor. Sobald die Entscheidungsgründe vorliegen, werden wir hierüber in unserem Blog informieren.

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Mit Urteilen vom 17.12.2013 (KZR 65/12 sowie KZR 66/12) hat der Bundesgerichtshof die in der Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Rechtsfragen zur Ausgestaltung von Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 EnWG sowie zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Vergabeverfahren weitgehend geklärt:

Das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG gilt auch dann, wenn die Gemeinde das Wegenutzungsrecht auf einen Eigenbetrieb übertragen will.

Um den aus dem Diskriminierungsverbot herzuleitenden Transparenzanforderungen zu genügen, sind den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien und deren Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitzuteilen.

Neben diesen formellen Anforderungen an das Konzessionsvergabeverfahren steht in materiell-rechtlicher Sicht fest, dass die Gemeinden ihre Entscheidung zur Neuvergabe des Wegenutzungsrechts vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichten haben. Der Bundesgerichtshof betont in diesem Zusammenhang, dass die Auslegung eines Gesetzes stets mit Rücksicht auf den mit ihm verfolgten Zweck erfolgen müsse. Ein Wechsel des Konzessionsnehmers habe nur dann zu erfolgen, wenn sich dadurch – entsprechend der Zielsetzung des EnWG – die Versorgungsbedingungen verbessern lassen. Die zur Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens aufgerufenen Gemeinden müssen daher zu Beginn des Auswahlverfahrens solche Wertungskriterien aufstellen, die die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG insoweit konkretisieren. Der Gesetzeszweck, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lasse Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu.

Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien verbleibe den Gemeinden aber insoweit ein Entscheidungsspielraum, dass die Einzelziele des § 1 Abs. 1 EnWG der Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich seien. Dies gelte etwa für die Kriterien der Preisgünstigkeit einerseits und der Umweltverträglichkeit andererseits, denen unterschiedliches Gewicht eingeräumt werden könne. Die Festlegung und Gewichtung der Kriterien erlauben es der Gemeinde, ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge zu erfüllen und in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise zu konkretisieren.

Daneben betont der Bundesgerichtshof, dass die Gemeinde mit der Konzessionsvergabe nicht nur den Bedarf nach einem sicheren und preisgünstigen Netzbetrieb im Gemeindegebiet befriedige, sondern als marktbeherrschender Anbieter auch die kommunalen Wegerechte verwerte. Der Berücksichtigung von finanziellen Interessen würden aber durch die KAV ebenso klare wie enge Grenzen gesetzt, die es erst ermöglichen, die Konzessionsvergabe im Übrigen an dem Bedarf auszurichten, den die Gemeinde als Nachfrager im Interesse aller Netznutzer befriedigen muss. Das bedeute, dass diejenigen nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrags bezogenen Auswahlkriterien zwingend an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein müssen, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen. Ihre eigenen Interessen dürften die Gemeinden als bei der Vergabe der Konzessionen marktbeherrschende Unternehmen nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen.

Auch zur Frage der Zulässigkeit eines Kriteriums „gesellschaftsrechtlicher Einfluss“ hat der Bundesgerichtshof Stellung genommen. Der BGH räumt ein, dass ein solches Wertungskriterium dem kommunaleigenen Bewerber per se einen Vorteil gegenüber denjenigen Bewerbern verschaffe, die die Aufgabe des Netzbetriebs eigenverantwortlich übernehmen wollen. Dies könne allenfalls dann hingenommen werden, wenn dem legitimen Interesse, die Konkretisierung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs über die Laufzeit des Konzessionsvertrages nachzuhalten, nicht in anderer Weise – etwa durch vertragliche Regelungen – angemessen Rechnung getragen werden kann.

Die Frage, ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren die Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofs anhand einer Gesamtwürdigung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB, die im Falle der Konzessionsvergabe durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt werde, das Wegenutzungsrecht diskriminierungsfrei im Wettbewerb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten, welches Angebot nach den von der Gemeinde aufgestellten, die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisierenden Kriterien das günstigste ist. Ein gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren stelle nur dann keine unbillige Behinderung dar, wenn zweifelsfrei feststehe, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt habe.

Da der Abschluss des Konzessionsvertrages zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb führt, führe eine unbillige Behinderung grundsätzlich zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gemäß § 134 BGB. Die mit dem Konzessionsvertragsabschluss verbundene Diskriminierung bzw. unbillige Behinderung könne nur durch die Vertragsnichtigkeit beseitigt werden. Der Konzessionsvertrag als solcher führe die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes herbei.

Der unter anderem vom OLG Düsseldorf vertretenen Rechtsauffassung, bei Konzessionsvergaben nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG ergebe sich aus einem durch Anforderung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselbständige Nebenpflicht der Bieter, den Auftraggeber auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, deren Missachtung zum Ausschluss der entsprechenden Rügen führe, hat sich der Bundesgerichtshof nicht angeschlossen. Ebenso wird eine Übertragung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften abgelehnt. Diese seien Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und könnten nicht isoliert auf das nicht näher geregelte Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden. Der Bundesgerichtshof betonte im Übrigen, dass eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse zur Verbesserung der Versorgungsbedingungen angeordnete Nichtigkeit allenfalls in engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden könne.

Im Ergebnis sieht der Bundesgerichtshof den Alt-Konzessionär mithin nicht daran gehindert, den gesetzlichen und vertraglichen Netzüberlassungsansprüchen, die Einwendung einer unwirksamen Konzessionierung entgegen zu halten.

Mit Beschluss vom 05.03.2014 hat der Kartellsenat des OLG Düsseldorf zwar die Position der Bundesnetzagentur in einem besonderen Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG bestätigt, wonach ein aufnehmender Netzbetreiber keinen aus § 26 ARegV ableitbaren Informationsanspruch gegen den abgebenden Netzbetreiber habe.

Der von der Bundesnetzagentur in dem Leitfaden zu § 26 ARegV und auch im vorliegenden Verfahren vertretenen Rechtsauffassung, dass § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV entweder einen gemeinsamen Antrag oder inhaltlich überstimmende Anträge voraussetze, hat sich das OLG Düsseldorf aber ausdrücklich nicht angeschlossen. Gleiches gilt für den Verweis auf den Zivilrechtsweg im Falle einer Uneinigkeit zwischen den beteiligten Netzbetreibern. Eine im zivilrechtlichen Instanzenzug erstrittene Entscheidung über die Aufteilung der Erlösobergrenze dürfe die Regulierungsbehörde nicht binden. Mit anderen Worten dürfe nicht ein mit der Materie weniger vertrautes Zivilgericht über eine originär den Regulierungsbehörden zugewiesene Materie abschließend entscheiden.

Der Kartellsenat betont, dass es die originäre Aufgabe der Regulierungsbehörden sei, Erlösobergrenzen festzulegen und Anträge der Netzbetreiber auf Aufteilung der Erlösobergrenzen nach einem Netzübergang zu bescheiden. Eine eigenständige Prüfung der zuständigen Regulierungsbehörde unter Anwendung des für regulierungsbehördliche Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes sei auch bei § 26 Abs. 2 ARegV unumgänglich. An die Anträge der beteiligten Netzbetreiber sei die Regulierungsbehörde daher nicht gebunden. Die Aufteilung der Erlösobergrenze unterfalle nicht dem Dispositionsprinzip der Parteien. Auch bei inhaltlich übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien bestehe ein Prüfungsauftrag der Regulierungsbehörde. § 26 Abs. 2 ARegV schließe daher nicht aus, dass die beteiligten Netzbetreiber voneinander abweichende Anträge stellen.

Da die Regulierungsbehörde über die sachgerechte Aufteilung der Erlösobergrenze gemäß § 26 ARegV zu befinden habe und im Rahmen dieses Verfahrens die hierzu erforderliche Daten anfordern könne, reiche es aus, wenn der aufnehmende Netzbetreiber unter Hinweis auf die fehlende Datenübermittlung die Aufteilung der Erlösobergrenze beantrage. Die Regulierungsbehörde müsse dann zur Bereitstellung der erforderlichen Informationen auffordern und eine sachgerechte Aufteilung der Erlösobergrenze vornehmen.

Ob die Bundesnetzagentur ihre Verwaltungspraxis angesichts der vorliegenden Entscheidung ändert oder sich weiterhin auf den Standpunkt zurückziehen wird, eine Aufteilung der Erlösobergrenzen nur auf übereinstimmenden Antrag hin vornehmen zu müssen, bleibt aber abzuwarten.

Der BGH hat durch Urteil vom 25.02.2014 entschieden, dass Netzbetreiber bei Überspannungsschäden auch ohne jedes Verschulden nach dem Produkthaftungsgesetz haften. Stellt man diese Entscheidung in einen größeren zeitlichen Rahmen, fühlt man sich unwillkürlich an Goethes Faust erinnert:

„Und wandelt mit bedächt’ger Schnelle
Vom Himmel durch die Welt zur Hölle.“

Der (Haftungs-)Himmel der Netzbetreiber, das war bis zum Jahr 2006 die privilegierte Haftungsregelung des § 6 AVBEltV, wonach die Netzbetreiber bei Sachschäden nur in Fällen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit hafteten und dies auch nur beschränkt auf 2.500,00 € pro Kunde.

Mit Inkrafttreten der NAV wurden die Netzbetreiber bildlich aus dem Paradies vertrieben und waren in der Welt angekommen. Der Verordnungsgeber der NAV hat 2006 den Haftungsrahmen deutlich erweitert, jedoch zugleich die besonderen Haftungsrisiken der leitungsgebundenen Energieversorgung abermals anerkannt. In der amtlichen Begründung zu § 18 NAV heißt es, dass bereits geringstes menschliches Versagen kaum unübersehbare Schadensfolgen auslösen könne. Angesichts dieses Risikos wäre eine uneingeschränkte Haftung der Netzbetreiber kaum mehr versicherbar, würde aber zumindest über entsprechend hohe Versicherungsprämien oder Rückstellungen zu einer Kostenbelastung führen, die dem Interesse an einer möglichst kostengünstigen Energieversorgung zuwiderliefen.

All das hat der BGH ignoriert und eine „höllisch“ gefährliche, weil verschuldensunabhängige, Haftung der Netzbetreiber nach dem Produkthaftungsgesetz angenommen. Zur Begründung wird in der bislang allein vorliegenden Pressemeldung angeführt, der Netzbetreiber sei Hersteller des fehlerhaften Produkts Elektrizität im rechtlichen Sinne, weil er es vor dem Transport an den Kunden transformiert habe. Energiewirtschaftlich zwingend ist das alles nicht und zugleich eine Entscheidung, die dem Willen des Verordnungsgebers der NAV diametral zuwiderläuft.

Was kann man tun? Erstens ist zu empfehlen, die Konditionen der betrieblichen Haftpflichtversicherung zu prüfen, denn die Haftung nach dem ProdHaftG ist zwingend und kann durch Vertragsklauseln nicht abbedungen werden. Zweitens wird man sich zukünftig, soweit dies technisch/betrieblich überhaupt möglich ist, in vorhersehbar kritischen Situationen überlegen müssen, ob man nicht vorsorglich zur Vermeidung von Überspannungsschäden die Stromversorgung unterbricht. Drittens sollten Netzbetreiber ihre Kundenstruktur prüfen, ob (zumindest bestimmte) Kundenanlagen zukünftig nicht auf ein entsprechendes Verlangen des Netzbetreibers mit einer Einrichtung zum Schutz vor Überspannungen ausgerüstet werden sollten oder müssen.

Die Quintessenz der BGH-Entscheidung für Netzbetreiber ist jedenfalls, Elektrizität im Zweifelsfall lieber gar nicht als fehlerhaft zu transportieren. Bei einer Nichtlieferung von Strom dürfte eine verschuldensunabhängige Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz wegen der Fehlerhaftigkeit des Produkts nämlich nicht in Betracht kommen.