Nachdem jüngst die EnWG-Novelle die parlamentarischen Hürden genommen hat, wird zeitnah die neu geschaffene Regelung zu Übergangsversorgung in § 38a EnWG in Kraft treten. Vereinfacht gesagt dehnt § 38a EnWG die nur für die Niederspannung oder Niederdruck geltenden Regelungen zur Ersatzversorgung mit manchen Modifikationen auf die höheren Ebenen Mittelspannung und Mitteldruck sowie die Umspannebene von Mittel- auf Niederspannung aus.

Eine der wichtigsten Modifikationen ist dabei, dass die Grundversorger nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, die Übergangsversorgung zu übernehmen. Es bedarf einer Vereinbarung mit dem Netzbetreiber, die der Grundversorger abschließen kann, aber nicht muss. Folglich sollte der Grundversorger zeitnah entscheiden, ob er die Übernahme der Übergangsversorgung anstreben will oder nicht.

Die gesetzliche Regelung zu den Preisen der Übergangsversorgung ist dabei in Anlehnung an den während der Energiekrise kurzfristig geltenden § 118c EnWG so ausgestaltet, dass dies einer Übernahme der Übergangsversorgung nicht entgegenstehen sollte. Der Übergangsversorger darf ein angemessenes Entgelt verlangen, das die Kosten einer kurzfristigen Beschaffung der Energie über Börsenprodukte zuzüglich Börsennebenkosten und eines Aufschlags von 10 % sowie zusätzlich einen Grundpreis umfassen darf. Hinzu kommen weiterhin die Kosten für die Netz- und Messentgelte sowie staatliche Belastungen.

Allerdings kann die beste Preisreglung nichts daran ändern, dass mit einer Übernahme der Übergangsversorgung auch ein in Fällen dieser Art wohl erhöhtes Forderungsausfall einhergeht. Dieses Risiko wird jedoch begrenzt durch § 38a Abs. 2 EnWG, wonach der Übergangsversorger die Belieferung eines Letztverbrauchers aus wirtschaftlichen Gründen ablehnen kann. Als ein solcher wirtschaftlicher Grund werden im Gesetz ausdrücklich Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Kunden genannt.

Fraglich ist aber weiterhin, wem der Strom bilanziell zugeordnet wird, der nach einer Ablehnung der Übergangsversorgung von dem betreffenden Letztverbraucher gleichwohl verbraucht wird. Das war nach altem Recht Gegenstand mehrerer Auseinandersetzungen, die erst durch den BGH entschieden wurden. Der BGH hat in 2024 geurteilt, dass in solchen Fällen nicht etwa der Netzbetreiber in eine unfreiwillige Lieferantenposition eintritt. Vielmehr dürfe und müsse der Netzbetreiber die bis zu einer möglichen Anschlusssperre verbrauchten Strommengen bilanziell einem EVU zuordnen, „das aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Netzbetreibers voraussichtlich in der Lage ist, die Versorgung kurzfristig sicherzustellen.“ Das dürfe, so der BGH weiter, nicht ohne weiteres der Grundversorger sein; vielmehr käme insbesondere auch der letzte Versorger des lieferantenlosen Kunden in Betracht.

Ohne sich mit dieser BGH-Rechtsprechung auseinanderzusetzen, geht demgegenüber die amtliche Begründung zu § 38a EnWG beiläufig davon ausgeht, dass das wirtschaftliche Risiko eines nach Ablehnung der Übergangsversorgung am Netz bleibenden Kunden beim Netzbetreiber liegt. Ob diese Risikozuweisung im Gesetzgebungsverfahren zu einer Abkehr von der bisherigen BGH-Rechtsprechung führt, wonach die Energiemengen dem Bilanzkreis eines Vertriebsunternehmens zugeordnet werden müssen, sei es nun der Übergangsversorger oder ein anderes Unternehmen, wird man abwarten müssen. Jedenfalls ergibt sich aus der amtlichen Begründung ein (neues) Risiko für den Netzbetreiber, so dass auch dieser im eigenen wirtschaftlichen Interesse lieferantenlose Kunden in höheren Spannungsebenen kurzfristig vom Netz trennen sollte, einerlei, ob es gar keinen Übergangsversorger gibt oder der Übergangsversorger unter Berufung auf eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit die Belieferung des Letztverbrauchers ablehnt.

Der Bundesverband der Verbraucherzentralen hatte einen E-Mobility-Provider in mehreren Punkten auf Unterlassung in Anspruch genommen. Beim BGH ging es dann nur noch um die Frage, ob die vom Provider angebotene App hinsichtlich der Lieferung von Ladestrom ein Dauerschuldverhältnis begründe mit der Folge, dass Preisanpassungen hinsichtlich Form und Frist den Anforderungen des § 41 Abs. 5 EnWG genügen müssen. Das beklagte Unternehmen hatte geltend gemacht, es biete mit der App gegen Zahlung eines monatlichen Grundpreises die Anzeige verfügbarer eigener und Partner-Ladestationen, deren Freischaltung und eine monatliche Abrechnung des bezogenen Stroms an. Der Ladevorgang selbst sei davon unabhängig. Hier komme – ähnlich wie beim Tanken von Benzin – jeweils ein separater Vertrag auf Grundlage des an der Ladestation angezeigten Preises zustande.

Diese Sichtweise hat der BGH mit Urteil vom 13.05.2025 (EnZR 24/24) bestätigt. Mit der App würden diverse Dienstleistungen, aber nicht der Strombezug selbst angeboten, so dass § 41 EnWG keine Anwendung finde. Darüber hinaus hat der BGH aber auch der in der Literatur zum Teil vertretenen Rechtsfigur eines „Letztverbrauchers hinter dem Letztverbraucher“ eine Absage erteilt. Letztverbraucher im Sinne des § 3 Nr. 25 EnWG seien nur die Betreiber der Ladepunkte für Elektromobile, nicht aber die Fahrer der E-Fahrzeuge, die die Station zum Laden nutzen. Der zwischen dem Fahrer und dem Betreiber der Ladestation zustande kommende Vertrag sei kein Energieliefervertrag im Sinne des EnWG. Für Preisangaben gelten deswegen nur die Informationspflichten nach § 14 Abs. 2 PAngV, nicht aber diejenigen des EnWG.

Mit Entscheidung vom heutigen Tag (28.11.2024) hat der EuGH (C‑293/23) festgestellt, dass zur Bestimmung eines Verteilernetzes nach nationalem Recht keine anderen Eigenschaften herangezogen werden dürfen als das Kriterium der Spannungsebene und das Kriterium der Kategorie von Kunden, an die der Strom weitergeleitet wird. Hinfällig sind demnach alle weiteren Abgrenzungsmerkmale, wie sie  in § 3 Nr.24a und 24b EnWG normiert sind. Der EuGH führt wörtlich aus:

„Dagegen sind weder der Zeitpunkt, zu dem ein solches Netz errichtet worden ist, noch der Umstand, dass der übertragene Strom in einer Kundenanlage in dem spezifischen Sinne, den die nationalen Rechtsvorschriften diesem Begriff beimessen, erzeugt wurde, noch der Umstand, dass ein solches Netz von einem privaten Rechtsträger betrieben wird und an dieses eine begrenzte Zahl von Erzeugungs- und Verbrauchseinheiten angeschlossen ist, noch seine Größe oder sein Stromverbrauch insoweit maßgebliche Kriterien, da der Unionsgesetzgeber nicht bestimmte Verteilernetze aufgrund solcher Kriterien vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausnehmen wollte (vgl. entsprechend Urteil vom 17. Oktober 2019, Elektrorazpredelenie Yug, C‑31/18, EU:C:2019:868, Rn. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Ebenso wenig sind der Umstand, dass der weitergeleitete Strom in einem Blockheizkraftwerk erzeugt wird, oder der Umstand, dass die Anlagen, die dieser Weiterleitung dienen, jedem unentgeltlich zur Verfügung stehen, insoweit maßgebliche Kriterien, da der Unionsgesetzgeber die Methode zur Erzeugung des weitergeleiteten Stroms oder den Tarif für die Nutzung der betreffenden Infrastruktur nicht als Kriterien herangezogen hat, um zu bestimmen, ob ein Verteilernetz vorliegt.“

[EuGH (C‑293/23), Tz. 54, 55]

Welche konkreten Folgen aus der Entscheidung abzuleiten sind und wie es weitergeht, wird zunächst der BGH (EnVR 83/20) entscheiden müssen. Man darf auf diese Entscheidung sowie auf die erwartbar nachfolgenden gesetzgeberischen Aktivitäten gespannt sein. Zudem wird sich zeigen (müssen), wie mit vorhandener Infrastruktur in bisherigen Kundenanlagen umzugehen ist.

Link zur Entscheidung: ECLI:EU:C:2024:992

Mit Urteil vom 17.09.2024 (Az. EnZR 57/23) hat sich der BGH erstmals mit der Frage nach dem Umgang mit von einem kurzfristigen Lieferantenausfall betroffenen Letztverbrauchern beschäftigt, die wegen eines Strombezugs in höheren Spannungsebenen nicht in den Anwendungsbereich der Grund- und Ersatzversorgung gemäß §§ 36, 38 EnWG fallen. Gegenstand der Entscheidung war insbesondere die richtige bilanzielle Zuordnung der betreffenden Marktlokationen und die sich daran anschließende Frage, welcher Lieferant die Marktlokationen beliefert.

Der BGH hat unter Bezugnahme auf die Vorgaben der GPKE entschieden, dass entweder eine Meldung an den Ersatzbelieferer zu veranlassen oder der Netzanschluss zu unterbrechen sei. Da die betreffenden Letztverbraucher in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall keine vertragliche Vereinbarung mit einem Ersatzbelieferer getroffen hatten und eine sofortige Sperrung des Anschlusses nach den Feststellungen des BGH zum einen nur mit einem gewissen Zeitaufwand möglich sei und zum anderen ohnehin nur als Ultima Ratio in Betracht komme, bedürfe es – so der BGH – jedenfalls für eine zur Umsetzung der Sperrung erforderliche Übergangszeit einer Bilanzkreiszuordnung der betroffenen Marktlokationen. Diese Zuordnung müsse der Netzbetreiber diskriminierungsfrei nach sachlichen Kriterien vornehmen. Dabei müsse er insbesondere die Netzstabilität, die Versorgungssicherheit und sonstige Interessen der betroffenen Letztverbraucher berücksichtigen.

Vor diesem Hintergrund sei es sachlich gerechtfertigt, wenn ein Netzbetreiber die lieferantenlosen Marktlokationen in höheren Spannungsebenen einem Energieversorgungsunternehmen zuordne, das aus seiner Sicht nach den vorstehenden Kriterien voraussichtlich am besten in der Lage sei, die Versorgung des jeweiligen Letztverbrauchers kurzfristig sicherzustellen. Dies gälte nicht nur bei einer bereits erfolgten Beendigung der Belieferung des Letztverbrauchers durch seinen Vertragslieferanten, sondern auch dann, wenn der alte Liefervertrag noch einige Tage weiterlaufe. In dem letztgenannten Fall sei die betreffende Marktlokation übergangsweise auch über das Vertragsende hinaus weiterhin dem Altlieferanten zuzuordnen. Dieser wisse aufgrund des bestehenden Lieferverhältnisses regelmäßig, wer sein Schuldner sei, und könne daher zivilrechtliche Ansprüche leichter durchsetzen. Zudem werde die letzte rechtliche Lieferbeziehung während eines vertragslosen Zustands durch weitere Stromentnahmen faktisch nahtlos fortgeführt.

Im Ergebnis hat der BGH dem Netzbetreiber damit ein Wahlrecht im Sinne eines Auswahlermessens eingeräumt, dieses Ermessen aber gleichzeitig für die Konstellationen, in denen ein Letztverbraucher zum Zeitpunkt des Ausfalls seines (neuen) Lieferanten noch von einem Altlieferanten versorgt wird, auf null reduziert. Zwar hatte die BGH-Entscheidung einen Sachverhalt zum Gegenstand, in dem die „lieferantenlosen“ Kunden in der Mittelspannung versorgt wurden. Der BGH bezieht sich in seinen Ausführungen aber nicht nur auf die Mittelspannung, sondern auf höhere Spannungsebenen im Allgemeinen, weshalb es keinen Unterschied machen dürfte, ob ein Letztverbraucher in der Mittel- Hoch- oder Höchstspannungsebene Strom bezieht. Für den Umfang mit höheren Druckebenen im Gasbereich dürfte die Entscheidung ebenfalls von Bedeutung sein.

Die BGH-Entscheidung hat zumindest für einen Teil der seit Jahren diskutierten Fragen im Zusammenhang mit der kurzfristigen Notfallversorgung außerhalb des Anwendungsbereichs von §§ 36, 38 EnWG Klarheit gebracht. Es stellt sich aber nach wie vor die Frage, wie die Belieferung der Letztverbraucher durch den nach den vorstehenden Kriterien bestimmten „Notfalllieferanten“ dogmatisch einzuordnen ist und welche Preise der Lieferant für den Übergangszeitraum gegenüber dem Letztverbraucher abrechnen kann. Beide Fragen hatte der BGH in seinem Urteil vom 17.09.2024 nicht zu entscheiden. Insofern bleibt also die weitere Entwicklung abzuwarten.

!!! Update !!!

Liebe Mandanten, liebe Freunde der Kanzlei,

auf die unten stehende Veranstaltung möchten wir noch einmal hinweisen. Inzwischen hat am 07.05.2024 die mündliche Verhandlung vor dem Kartellsenat des BGH stattgefunden. Eine Entscheidung gibt es zwar noch nicht, aus dem Verlauf der mündlichen Verhandlung lassen sich jedoch durchaus Rückschlüsse ziehen, wohin die Reise gehen könnte.

Die bislang zahlreichen Anmeldungen zu der Veranstaltung lassen auf einen spannenden Austausch hoffen. Wir freuen uns auf nächste Woche Mittwoch.

Liebe Mandanten, liebe Freunde der Kanzlei,

wir möchten Sie ganz herzlich zu einer weiteren Veranstaltung aus unserer Reihe „Dortmunder Off-Peak“ am 22.05.2024, 18:00 Uhr in das

Deutsche Fußballmuseum

Platz der Deutschen Einheit 1, 44137 Dortmund (direkt gegenüber dem Hbf.)

einladen. Die Teilnahme ist selbstverständlich kostenlos.

Im dortigen „Weltmeisterraum“ wollen wir uns aus aktuellem Anlass dem Thema „Notstromversorgung“ widmen. Denn am 07.05.2024 verhandelt der BGH über die „Ersatzbelieferung in Mittelspannung“. Herr Rechtsanwalt Raphael Seiler, Höch und Partner Rechtsanwälte mbB, wird nach einer Darstellung der Entwicklung von der klassischen Notstromversorgung bis zur Entscheidung „Goldbuschfeld“ von den Eindrücken und Erkenntnissen der mündlichen Verhandlung vor dem Kartellsenat berichten. Im Anschluss wird uns Herr Rechtsanwalt Nils Korfsmeier, Fachbereichsmanager Energierecht Netz bei der Westfalen Weser Netz GmbH, die Entscheidung aus Sicht eines Netzbetreibers einordnen und bewerten. Welche Schlussfolgerungen vertriebsseitig zu ziehen sind und welche Probleme zukünftig noch zu erwarten sein werden, wird uns Frau Syndikusrechtsanwältin Dr. Kristina Lichter, Legal, Compliance & Data Protection bei der E.ON Energie Deutschland GmbH, näher bringen.

Der übliche persönliche Austausch – auch über andere aktuelle Themen der Energiewirtschaft – wird sich wie gewohnt in entspannter Atmosphäre anschließen. Für das leibliche Wohl ist gesorgt.

Wer möchte, kann sich uns um 16:30 Uhr gerne einer Besichtigung des Museums anschließen.

Zur Anmeldung reicht eine einfache E-Mail an off-peak[at]hoech-partner.de oder ein Anruf in unserer Kanzlei. Bitte geben Sie dabei auch an, ob Sie auch an der Besichtigung teilnehmen werden.

Wir freuen uns auf Ihre Teilnahme! Gerne können Sie die Einladung bei Interesse an eine Kollegin oder einen Kollegen weiterleiten.

Herzlichst,

Höch und Partner Rechtsanwälte mbB