BGH – Keine Ansprüche auf Netzübertragung bei rechtswidriger Konzessionsvergabe

19. März 2014 um 07:00 von

bgh_front2Mit Urteilen vom 17.12.2013 (KZR 65/12 sowie KZR 66/12) hat der Bundesgerichtshof die in der Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Rechtsfragen zur Ausgestaltung von Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 EnWG sowie zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Vergabeverfahren weitgehend geklärt:

 

Das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG gilt auch dann, wenn die Gemeinde das Wegenutzungsrecht auf einen Eigenbetrieb übertragen will.

Um den aus dem Diskriminierungsverbot herzuleitenden Transparenzanforderungen zu genügen, sind den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien und deren Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitzuteilen.

Neben diesen formellen Anforderungen an das Konzessionsvergabeverfahren steht in materiell-rechtlicher Sicht fest, dass die Gemeinden ihre Entscheidung zur Neuvergabe des Wegenutzungsrechts vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichten haben. Der Bundesgerichtshof betont in diesem Zusammenhang, dass die Auslegung eines Gesetzes stets mit Rücksicht auf den mit ihm verfolgten Zweck erfolgen müsse. Ein Wechsel des Konzessionsnehmers habe nur dann zu erfolgen, wenn sich dadurch – entsprechend der Zielsetzung des EnWG – die Versorgungsbedingungen verbessern lassen. Die zur Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens aufgerufenen Gemeinden müssen daher zu Beginn des Auswahlverfahrens solche Wertungskriterien aufstellen, die die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG insoweit konkretisieren. Der Gesetzeszweck, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lasse Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu.

Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien verbleibe den Gemeinden aber insoweit ein Entscheidungsspielraum, dass die Einzelziele des § 1 Abs. 1 EnWG der Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich seien. Dies gelte etwa für die Kriterien der Preisgünstigkeit einerseits und der Umweltverträglichkeit andererseits, denen unterschiedliches Gewicht eingeräumt werden könne. Die Festlegung und Gewichtung der Kriterien erlauben es der Gemeinde, ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge zu erfüllen und in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise zu konkretisieren.

Daneben betont der Bundesgerichtshof, dass die Gemeinde mit der Konzessionsvergabe nicht nur den Bedarf nach einem sicheren und preisgünstigen Netzbetrieb im Gemeindegebiet befriedige, sondern als marktbeherrschender Anbieter auch die kommunalen Wegerechte verwerte. Der Berücksichtigung von finanziellen Interessen würden aber durch die KAV ebenso klare wie enge Grenzen gesetzt, die es erst ermöglichen, die Konzessionsvergabe im Übrigen an dem Bedarf auszurichten, den die Gemeinde als Nachfrager im Interesse aller Netznutzer befriedigen muss. Das bedeute, dass diejenigen nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrags bezogenen Auswahlkriterien zwingend an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein müssen, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen. Ihre eigenen Interessen dürften die Gemeinden als bei der Vergabe der Konzessionen marktbeherrschende Unternehmen nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen.

Auch zur Frage der Zulässigkeit eines Kriteriums „gesellschaftsrechtlicher Einfluss“ hat der Bundesgerichtshof Stellung genommen. Der BGH räumt ein, dass ein solches Wertungskriterium dem kommunaleigenen Bewerber per se einen Vorteil gegenüber denjenigen Bewerbern verschaffe, die die Aufgabe des Netzbetriebs eigenverantwortlich übernehmen wollen. Dies könne allenfalls dann hingenommen werden, wenn dem legitimen Interesse, die Konkretisierung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs über die Laufzeit des Konzessionsvertrages nachzuhalten, nicht in anderer Weise – etwa durch vertragliche Regelungen – angemessen Rechnung getragen werden kann.

Die Frage, ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren die Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofs anhand einer Gesamtwürdigung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB, die im Falle der Konzessionsvergabe durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt werde, das Wegenutzungsrecht diskriminierungsfrei im Wettbewerb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten, welches Angebot nach den von der Gemeinde aufgestellten, die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisierenden Kriterien das günstigste ist. Ein gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren stelle nur dann keine unbillige Behinderung dar, wenn zweifelsfrei feststehe, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt habe.

Da der Abschluss des Konzessionsvertrages zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb führt, führe eine unbillige Behinderung grundsätzlich zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gemäß § 134 BGB. Die mit dem Konzessionsvertragsabschluss verbundene Diskriminierung bzw. unbillige Behinderung könne nur durch die Vertragsnichtigkeit beseitigt werden. Der Konzessionsvertrag als solcher führe die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes herbei.

Der unter anderem vom OLG Düsseldorf vertretenen Rechtsauffassung, bei Konzessionsvergaben nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG ergebe sich aus einem durch Anforderung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselbständige Nebenpflicht der Bieter, den Auftraggeber auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, deren Missachtung zum Ausschluss der entsprechenden Rügen führe, hat sich der Bundesgerichtshof nicht angeschlossen. Ebenso wird eine Übertragung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften abgelehnt. Diese seien Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und könnten nicht isoliert auf das nicht näher geregelte Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden. Der Bundesgerichtshof betonte im Übrigen, dass eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse zur Verbesserung der Versorgungsbedingungen angeordnete Nichtigkeit allenfalls in engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden könne.

Im Ergebnis sieht der Bundesgerichtshof den Alt-Konzessionär mithin nicht daran gehindert, den gesetzlichen und vertraglichen Netzüberlassungsansprüchen, die Einwendung einer unwirksamen Konzessionierung entgegen zu halten.

OLG Düsseldorf im Gegensatz zum Leitfaden von BNetzA: § 26 Abs. 2 S. 1 ARegV setzt weder einen gemeinsamen noch einen inhaltlich übereinstimmenden Antrag voraus

17. März 2014 um 11:23 von

OLG DUSMit Beschluss vom 05.03.2014 hat der Kartellsenat des OLG Düsseldorf zwar die Position der Bundesnetzagentur in einem besonderen Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG bestätigt, wonach ein aufnehmender Netzbetreiber keinen aus § 26 ARegV ableitbaren Informationsanspruch gegen den abgebenden Netzbetreiber habe.

Der von der Bundesnetzagentur in dem Leitfaden zu § 26 ARegV und auch im vorliegenden Verfahren vertretenen Rechtsauffassung, dass § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV entweder einen gemeinsamen Antrag oder inhaltlich überstimmende Anträge voraussetze, hat sich das OLG Düsseldorf aber ausdrücklich nicht angeschlossen. Gleiches gilt für den Verweis auf den Zivilrechtsweg im Falle einer Uneinigkeit zwischen den beteiligten Netzbetreibern. Eine im zivilrechtlichen Instanzenzug erstrittene Entscheidung über die Aufteilung der Erlösobergrenze dürfe die Regulierungsbehörde nicht binden. Mit anderen Worten dürfe nicht ein mit der Materie weniger vertrautes Zivilgericht über eine originär den Regulierungsbehörden zugewiesene Materie abschließend entscheiden.

Der Kartellsenat betont, dass es die originäre Aufgabe der Regulierungsbehörden sei, Erlösobergrenzen festzulegen und Anträge der Netzbetreiber auf Aufteilung der Erlösobergrenzen nach einem Netzübergang zu bescheiden. Eine eigenständige Prüfung der zuständigen Regulierungsbehörde unter Anwendung des für regulierungsbehördliche Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes sei auch bei § 26 Abs. 2 ARegV unumgänglich. An die Anträge der beteiligten Netzbetreiber sei die Regulierungsbehörde daher nicht gebunden. Die Aufteilung der Erlösobergrenze unterfalle nicht dem Dispositionsprinzip der Parteien. Auch bei inhaltlich übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien bestehe ein Prüfungsauftrag der Regulierungsbehörde. § 26 Abs. 2 ARegV schließe daher nicht aus, dass die beteiligten Netzbetreiber voneinander abweichende Anträge stellen.

Da die Regulierungsbehörde über die sachgerechte Aufteilung der Erlösobergrenze gemäß § 26 ARegV zu befinden habe und im Rahmen dieses Verfahrens die hierzu erforderliche Daten anfordern könne, reiche es aus, wenn der aufnehmende Netzbetreiber unter Hinweis auf die fehlende Datenübermittlung die Aufteilung der Erlösobergrenze beantrage. Die Regulierungsbehörde müsse dann zur Bereitstellung der erforderlichen Informationen auffordern und eine sachgerechte Aufteilung der Erlösobergrenze vornehmen.

Ob die Bundesnetzagentur ihre Verwaltungspraxis angesichts der vorliegenden Entscheidung ändert oder sich weiterhin auf den Standpunkt zurückziehen wird, eine Aufteilung der Erlösobergrenzen nur auf übereinstimmenden Antrag hin vornehmen zu müssen, bleibt aber abzuwarten.

OLG Düsseldorf zu § 26 ARegV

23. Januar 2014 um 10:34 von

Bundesnetzagentur_Gebaeude_136KB[1]In einer mündlichen Verhandlung am 22.01.2014 bestätigte der Kartellsenat des OLG Düsseldorf die Position der Bundesnetzagentur in einem Besonderen Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG, wonach ein aufnehmender Netzbetreiber keinen aus § 26 ARegV ableitbaren Informationsanspruch gegen den abgebenden Netzbetreiber habe. Weigere sich dieser, Netzdaten in Bezug auf das bei ihm verbleibende Teilnetz herauszugeben, handele der abgebende Netzbetreiber nicht missbräuchlich.

Zugleich ging das OLG Düsseldorf kritisch mit einer zentralen Aussage im Leitfaden der Regulierungsbehörden zu § 26 ARegV um. Die dortige Aussage, es müsse ein einvernehmlicher Antrag des aufnehmenden und des abgebenden Netzbetreibers eingereicht werden – mit der Maßgabe, dass im Streitfall die richtige gemeinsame Position im Zivilrechtswege zu klären sei – sei abzulehnen. Es sei originäre Aufgabe der Regulierungsbehörden, Erlösobergrenzen festzulegen und Anträge der Netzbetreiber auf Aufteilung der Erlösobergrenzen nach einem Netzübergang zu bescheiden. Einen Antrag eines einzelnen Netzbetreibers hält der Kartellsenat nach den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung ebenso für möglich wie divergierende Anträge der betroffenen Netzbetreiber.

Die Bundesnetzagentur trat dieser Rechtsauffassung entgegen und hielt an den Aussagen des Leitfadens fest. Mit einer kurzfristigen Änderung der Verwaltungspraxis ist also nicht zu rechnen.

Rekommunalisierung der Energieversorgung nur im Rahmen der Gesetze

23. September 2013 um 07:30 von

NetzInsbesondere die Städte Berlin, Hamburg und Stuttgart sehen sich derzeit mit Bürgerbegehren zur Rekommunalisierung der Energieversorgung konfrontiert, die auf eine Übernahme der Energienetze in die öffentliche Hand gerichtet sind. Solche Rekommunalisierungsvorhaben liegen bundesweit im Trend.

Im Hinblick auf die Neuvergabe des Wegenutzungsrechts nach § 46 EnWG sind die Kommunen aber nicht berechtigt, frei darüber zu entscheiden, ob sie die Energienetze zukünftig selbst betreiben wollen. Die Entscheidungsspielräume der Kommunen werden vielmehr durch § 46 EnWG sowie die Vorgaben des Wettbewerbsrechts begrenzt, wie aktuelle Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Beschluss vom 22.08.2013 – 1 S 1047/13) sowie des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschlüsse vom 11.09.2013 – 10 ME 87/12 und  10 ME 88/12) bestätigen.

Anders als das Verwaltungsgericht Oldenburg (Beschlüsse vom 17./18.07.2012 – 1 B 3594/12 und 1 B 3587/12) geht das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht nicht davon aus, dass den Kommunen wegen des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung ein weiter Ermessensspielraum bei der Vergabe des Wegerechts einzuräumen ist. Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gelte nur im Rahmen der Gesetze, wozu insbesondere § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG gehöre, der die Kommunen verpflichte, bei der Auswahlentscheidung die Ziele des § 1 EnWG – gegenüber anderen Kriterien zumindest gleichrangig – zu berücksichtigen.

Ähnlich hat auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Zusammenhang mit dem Bürgerbegehren „Energie- und Wasserversorgung Stuttgart“ entschieden, dass ein auf die ausschreibungsfreie Vergabe der Konzession nach § 46 EnWG gerichtetes Bürgerbegehren voraussichtlich auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet sei. Die Übernahme des Netzes durch die Stadt könne nicht ohne die Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erfolgen. Diese Verpflichtung auf ein wettbewerbliches Auswahlverfahren folge nicht nur aus dem Unions- und Wettbewerbsrecht, sondern auch aus § 46 Abs. 3 EnWG. Eine Inhouse-Vergabe scheide wegen § 46 Abs. 4 EnWG aus. Der Gegenauffassung wird – unter Bezugnahme auf Höch, RdE 2013, 60, 64 – der Sinn und Zweck des § 46 Abs. 4 EnWG entgegengehalten.

Zum gleichen Ergebnis kommt im Zusammenhang mit dem Volksbegehren in Berlin auch Prof. Dr. Helge Sodan, Präsident des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin a.D., in einem im Auftrag der Vereinigung der Unternehmensverbände in Berlin und Brandenburg e.V. erstellten Gutachten zur „Rekommunalisierung des Berliner Stromnetzes“. Die Vorgaben des § 46 EnWG sowie die verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben seien auch dann einzuhalten, wenn ein politischer Wille zur Rekommunalisierung oder ein entsprechender Volksentscheid zur Rekommunalisierung der Energieversorgung besteht.

Vor dem Hintergrund des anhaltenden Trends zur Rekommunalisierung und den dabei häufig übersehenen rechtlichen Restriktionen, die die Kommunen im Rahmen der Vergabe des Wegenutzungsrechts zu beachten haben (hierzu Höch, a.a.O.), sind vor allem die Entscheidungen des VGH Baden-Württemberg sowie des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zu begrüßen. Die Kommunen sind bei der Vergabe des Wegenutzungsrechts nach § 46 EnWG nicht berechtigt, eine freie Systementscheidung im Sinne einer Rekommunalisierung der Energieversorgung zu treffen.

Konzessionsvergabe: Musterkriterienkatalog vorgestellt

12. Juli 2013 um 11:06 von

Die Energiekartellbehörde des Landes Baden-Württemberg hat vor wenigen Tagen einen Musterkriterienkatalog Konzessionsvergabe vorgestellt. Der Kriterienkatalog enthält viele richtige Ansätze. Im Mittelpunkt der Vergabekriterien müssen die Ziele des § 1 EnWG stehen. Allerdings soll die Berücksichtigung von sonstigen Belangen der vergebenden Kommune sowie Inhalte des Konzessionsvertrages in Grenzen zulässig sein. Das ist aber keineswegs unproblematisch (ausführlich hierzu Höch, RdE 2013, 60).

Fazit: Der Kriterienkatalog geht in die richtige Richtung. Ob eine Konzessionsvergabe an Hand dieser Kriterien allerdings tatsächlich einer gerichtlichen Überprüfung Stand hält, bleibt abzuwarten.