Insbesondere die Städte Berlin, Hamburg und Stuttgart sehen sich derzeit mit Bürgerbegehren zur Rekommunalisierung der Energieversorgung konfrontiert, die auf eine Übernahme der Energienetze in die öffentliche Hand gerichtet sind. Solche Rekommunalisierungsvorhaben liegen bundesweit im Trend.

Im Hinblick auf die Neuvergabe des Wegenutzungsrechts nach § 46 EnWG sind die Kommunen aber nicht berechtigt, frei darüber zu entscheiden, ob sie die Energienetze zukünftig selbst betreiben wollen. Die Entscheidungsspielräume der Kommunen werden vielmehr durch § 46 EnWG sowie die Vorgaben des Wettbewerbsrechts begrenzt, wie aktuelle Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Beschluss vom 22.08.2013 – 1 S 1047/13) sowie des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschlüsse vom 11.09.2013 – 10 ME 87/12 und  10 ME 88/12) bestätigen.

Anders als das Verwaltungsgericht Oldenburg (Beschlüsse vom 17./18.07.2012 – 1 B 3594/12 und 1 B 3587/12) geht das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht nicht davon aus, dass den Kommunen wegen des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung ein weiter Ermessensspielraum bei der Vergabe des Wegerechts einzuräumen ist. Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gelte nur im Rahmen der Gesetze, wozu insbesondere § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG gehöre, der die Kommunen verpflichte, bei der Auswahlentscheidung die Ziele des § 1 EnWG – gegenüber anderen Kriterien zumindest gleichrangig – zu berücksichtigen.

Ähnlich hat auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Zusammenhang mit dem Bürgerbegehren „Energie- und Wasserversorgung Stuttgart“ entschieden, dass ein auf die ausschreibungsfreie Vergabe der Konzession nach § 46 EnWG gerichtetes Bürgerbegehren voraussichtlich auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet sei. Die Übernahme des Netzes durch die Stadt könne nicht ohne die Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erfolgen. Diese Verpflichtung auf ein wettbewerbliches Auswahlverfahren folge nicht nur aus dem Unions- und Wettbewerbsrecht, sondern auch aus § 46 Abs. 3 EnWG. Eine Inhouse-Vergabe scheide wegen § 46 Abs. 4 EnWG aus. Der Gegenauffassung wird – unter Bezugnahme auf Höch, RdE 2013, 60, 64 – der Sinn und Zweck des § 46 Abs. 4 EnWG entgegengehalten.

Zum gleichen Ergebnis kommt im Zusammenhang mit dem Volksbegehren in Berlin auch Prof. Dr. Helge Sodan, Präsident des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin a.D., in einem im Auftrag der Vereinigung der Unternehmensverbände in Berlin und Brandenburg e.V. erstellten Gutachten zur „Rekommunalisierung des Berliner Stromnetzes“. Die Vorgaben des § 46 EnWG sowie die verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben seien auch dann einzuhalten, wenn ein politischer Wille zur Rekommunalisierung oder ein entsprechender Volksentscheid zur Rekommunalisierung der Energieversorgung besteht.

Vor dem Hintergrund des anhaltenden Trends zur Rekommunalisierung und den dabei häufig übersehenen rechtlichen Restriktionen, die die Kommunen im Rahmen der Vergabe des Wegenutzungsrechts zu beachten haben (hierzu Höch, a.a.O.), sind vor allem die Entscheidungen des VGH Baden-Württemberg sowie des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zu begrüßen. Die Kommunen sind bei der Vergabe des Wegenutzungsrechts nach § 46 EnWG nicht berechtigt, eine freie Systementscheidung im Sinne einer Rekommunalisierung der Energieversorgung zu treffen.

Die unter der Marke Care Energy agierende mk-Unternehmensgruppe aus Hamburg jubelt pressewirksam über eine einstweilige Verfügung, die das Landgericht Hamburg gegen ein Stadtwerk erlassen hat.

Was war geschehen?

Die mk-power hatte ihre Kunden aufgefordert, sich beim Netzbetreiber um einen eigenständigen Netznutzungsvertrag zu bemühen. Daraufhin hatte das Stadtwerk die Letztverbraucher darauf hingewiesen, dass sie als Netznutzer die GPKE-Festlegung der Bundesnetzagentur zur elektronischen Abwicklung der Netznutzung zu beachten hätten. Dieses Schreiben des Stadtwerks an die Letztverbraucher hat dann die mk-power zum Anlass genommen, nach dem UWG wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen.

Warum die mk-power berechtigt sein soll, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen, leuchtet nicht ein. Es muss auch bezweifelt werden, dass sich das Landgericht vertiefte Gedanken zum Verhältnis von Umsatzsteuergesetz und GPKE gemacht hat. Es ist eine Frage, ob im Rahmen einer bestehenden Vertragsbeziehung nach § 14 UStG eine Rechnung in Papier verlangt werden darf, und eine andere Frage, ob überhaupt eine Vertragsbeziehung eingegangen werden muss. Zwar ist der Netzbetreiber grundsätzlich kontrahierungspflichtig; dies gilt allerdings nicht in den Fällen der Unzumutbarkeit. Solche liegen nach zutreffender Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur vor, wenn ein Netznutzer eine Papierrechnung verlangt.

Das OVG Münster (Az.: 11 D 118/10.AK) hatte über die Rechtmäßigkeit einer Plangenehmigung aus dem Jahr 2009 für die Erneuerung und Erweiterung einer 110-kV-Freileitung zu befinden. In seiner Entscheidung vom 06.09.2013 weist der Senat die in der Literatur geäußerte Kritik an der Verfassungsmäßigkeit der Möglichkeit eines mit enteignungsrechtlicher Vorwirkung versehenen Plangenehmigungsverfahrens nach § 43b Nr. 2 Satz 2 EnWG zurück, wonach eine unmittelbare Beteiligung der Betroffenen bei nur unwesentlicher Beeinträchtigung nicht erforderlich ist. Der Umstand, dass im Plangenehmigungsverfahren eine förmliche Anhörung mit Planauslegung, Einwendungsmöglichkeiten und Erörterungstermin nicht stattfindet, sei unschädlich. Denn als Korrektiv stünde das im Planungsrecht geltende Gebot der gerechten Abwägung der privaten Belange betroffener Dritter zur Verfügung. Überdies werde der gerichtliche Rechtsschutz durch diese Verfahrensart nicht beschnitten. Schließlich bestünden seitens der höchstrichterlichen Rechtsprechung gegen ähnliche Beschleunigungsgesetze des Fachplanungsrechts ebenfalls keine Bedenken.

Darüber hinaus hatte sich das OVG Münster unter anderem mit der Verfristung und Verwirkung des Klagerechts, formalen Verfahrensfehlern sowie immissionsschutz- und abwägungsrechtlichen Belangen auseinanderzusetzen. Dabei bescheinigte der Senat der plangenehmigenden Bezirksregierung Arnsberg unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 22.07.2010, Az.: 7 VR 4.10) eine abwägungsfehlerfreie Anwendung des Bündelungsgebots. Ferner hätten sich auch bestimmte Alternativtrassen, die neue Eingriffe in Rechte Dritter und Natur zur Folge gehabt hätten, gegenüber der bereits vorhandenen Trasse nicht aufgedrängt. Damit gibt auch das OVG Münster dem Grundsatz der Nutzung bereits vorhandener Trassen den Vorzug vor gänzlichen Neuplanungen.

In der aktuellen Ausgabe der Fachzeitschrift „Contracting und Recht“ (CuR 02-2013, Seite 51) habe ich unter der Rubrik „CuR Standpunkt“ zu aktuellen Fehlentwicklungen in der Energiepolitik Stellung genommen:

„Es war einmal vor über zwei Jahrzehnten in Brüssel: Seinerzeit wurde die Idee geboren, die europäischen Energiemärkte zu liberalisieren. Weg von den Monopolstrukturen und hin zum Markt, so hieß die Devise, die in Deutschland schneller als europarechtlich gefordert mit dem Energiewirtschaftsgesetz 1998 in nationales Recht umgesetzt wurde. Am Ende sollten die Verbraucher von effizienten wettbewerblichen Prozessen in der Energiewirtschaft und günstigeren Preisen profitieren.

Was ist seither geschehen? Zur Förderung des Wettbewerbs wurde das Netzgeschäft einer strikten Regulierung unterworfen. Das war konsequent, weil das Netz zwangsläufig und dauerhaft Monopolstrukturen ausbildet. Durch staatliche Eingriffe ist inzwischen aber auch vom Wettbewerb auf dem Erzeugungsmarkt kaum noch etwas übrig. Der Betrieb älterer Atomkraftwerke wurde schlicht verboten; neuere Kraftwerke dürfen nur noch für eine Übergangszeit betrieben werden. Volkswirtschaftliches Vermögen in Milliardenwert wurde durch den berühmten „Federstrich des Gesetzgebers“ entwertet. Derselbe Gesetzgeber fördert erneuerbare Energien ohne Rücksicht auf marktwirtschaftliche Zusammenhänge. Im Jahre 2011 wurden rund 16,7 Mrd. EUR an EEG-Anlagenbetreiber ausgeschüttet; gleichzeitig lagen die Erlöse der Übertragungsnetzbetreiber aus der Vermarktung des EEG-Stroms bei rund 4,4 Mrd. EUR. Dabei mussten die Übertragungsnetzbetreiber an einigen Tagen negative Strompreise realisieren, also noch Geld mitbringen, um den zwangsweise übernommenen EEG-Strom absetzen zu können.

Aber damit nicht genug: Wenn sich Betreiber konventioneller Kraftwerke aufgrund der subventionierten EEG-Konkurrenz marktkonform verhalten und ihre Kraftwerke vom Netz nehmen, muss ihnen das staatlicherseits untersagt werden, weil nach all den Eingriffen der vorhandene Kraftwerkspark nicht mehr ausreicht, um die Versorgungssicherheit zu gewährleisten.

Und im Vertrieb? Hier ist scheinbar alles gut. In den einschlägigen Internetportalen können die Kunden aus zahlreichen, oftmals hunderten von Angeboten auswählen. Trotzdem werden von manchen Gerichten die Preise des Grundversorgers einer strikten Kontrolle nach § 315 BGB unterworfen. Der Aufwand zur Darlegung der Billigkeit im Zivilprozess ist dabei oftmals so groß, dass es für die betroffenen Unternehmen weit wirtschaftlicher wäre, die streitige Forderung auszubuchen und dem Kunden zu kündigen. Das ist aber im Bereich der Grundversorgung durch die Grundversorgungsverordnungen Strom und Gas verboten. Insofern findet sich hier eine unselige Mischung aus staatlichem Versorgungszwang und gerichtlicher Preiskontrolle, die auf einem Wettbewerbsmarkt mit effektiven Wechselmöglichkeiten nichts verloren hat. Eine gesetzgeberische Korrektur dieser Entwicklung ist dennoch nicht in Sicht.

Das alles wäre nicht so schlimm, wenn in der Energieversorgung schnelle Reaktionszeiten auf die zahlreichen staatlichen Aktivitäten möglich wären. Das ist aber nicht der Fall. Die Planung und Umsetzung von Infrastrukturprojekten (Kraftwerke und Netze) wird auch künftig Jahre dauern. Daran werden alle Beschleunigungsgesetze nichts ändern. Und dann muss man auch noch jemanden finden, der in einem politisch und ökonomisch volatilen Marktumfeld überhaupt langfristig Kapital binden will. Dies mag im Netzbetrieb noch möglich sein, wo die Monopolsituation – bei manchem Ärger der Netzbetreiber über die Ausgestaltung der Regulierung durch die zuständigen Behörden – eine gewisse Planungssicherheit ermöglicht. Aber im Erzeugungsbereich bleiben ältere konventionelle Kraftwerke am Netz, weil keine neuen gebaut werden.

Wohin führt das Ganze? Ein Zurück in die Zeiten geschlossener Versorgungsgebiete wird es nicht geben. Jedoch tut eine Rückbesinnung auf die Grundüberlegung aus den 90iger Jahren Not: Der Wettbewerb als Ordnungsprinzip hat (mit Einschränkungen) funktioniert und dem Land einen erheblichen Wohlstand verschafft. Warum nicht auch in der Energiewirtschaft? Warum hat der Staat hier so viel Angst vor den Geistern, die er vor nicht allzu langer Zeit selbst rief?

Darauf mag man antworten, dass die Energiewende im Wettbewerb nicht funktioniert. Der politisch motivierte (und vom Wahlvolk in großer Mehrheit mitgetragene) Umbau der Energieerzeugung geht schwerlich ohne staatlichen Dirigismus vonstatten. Alle Marktakteure wissen das und richten sich auch für die Zukunft auf staatliche Eingriffe ein. Trotzdem sollte eine neue Bundesregierung wegkommen vom sprunghaften energiepolitischen „Wünsch-Dir-was“ und langfristige Planungssicherheit für die Marktteilnehmer schaffen. Es geht nicht um die Frage Staat oder Markt, sondern um die richtige Mischung. Etwas mehr Markt und etwas weniger staatlicher Aktionismus sowie eine Kosten-Nutzen-Analyse der einzelnen Energiewende-Maßnahmen wären hilfreich, um zu vermeiden, dass aus einer teuren eine unbezahlbare Energiewende wird.“