Mit Urteil vom 16.10.2013 (VIII ZR 243/12) hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass eine unzulässige Verbrauchsschätzung nicht zu einem Forderungsausschluss auf Seiten des Versorgungsunternehmens führt. Sie hat lediglich zur Folge, dass der Versorger den der Rechnung zu Grunde gelegten, durch den Kunden jedoch bestrittenen Verbrauch zur Überzeugung des Gerichts nachweisen muss. Dabei ist, wenn eine exakte Ermittlung des tatsächlichen Verbrauchs auf andere Weise nicht möglich ist, eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO zulässig, sofern der Vortrag der Parteien eine hinreichende Grundlage für eine tatrichterliche Schätzung des Verbrauchs bietet.

Der Entscheidung lag der Sachverhalt zu Grunde, dass die Schlussrechnungen des Versorgungsunternehmens auf einem geschätzten Endstand des Zählers beruhte, die Voraussetzungen für eine Schätzung nach § 11 Abs. 3 StromGVV/GasGVV jedoch unstreitig nicht vorlagen. Nachdem der Kunde die Schlussrechnung unter Vorbehalt bezahlt hatte, forderte er anschließend im Klagewege die Rückzahlung der Rechnungsbeträge.

Das Ausgangsgericht gab der Rückzahlungsklage statt. Das Berufungsgericht wies die hiergegen eingelegte Berufung mit der Begründung zurück, die Forderungen aus den Schlussrechnung seien nicht fällig, weil das Versorgungsunternehmen die Rechnungen nicht ordnungsgemäß gemäß § 12 GVV erstellt habe. Auf § 17 Abs. 1 GVV könne sich der Versorger nicht berufen, weil die Voraussetzungen für eine Schätzung unstreitig und für alle Beteiligten offensichtlich nicht gegeben gewesen seien, weshalb ein offensichtlicher Fehler der Abrechnung vorliege. Eine Schätzung durch das Gericht nach § 287 ZPO scheide aus, weil dies der Intention zuwiderlaufe, dass der Verbrauch nur unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. GVV geschätzt werden dürfe. Eine unzulässige Verbrauchsschätzung habe in Anwendung des Gedankens der mietrechtlichen Ausschlussvorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB vielmehr zur Folge, dass der Versorger gegenüber dem Kunden überhaupt nicht mehr abrechnen könne.

Dem ist der Bundesgerichtshof in der Revisionsinstanz entgegengetreten. Zwar dürfe der Lieferant (bzw. die Vertriebssparte) nach § 11 Abs. 1 GVV der eigenen Abrechnung nicht einen vom Netzbetreiber (bzw. der Netzsparte) übermittelten Schätzwert zu Grunde legen, weil die Vorschrift, deren Intention die Vermeidung unnötiger Doppelablesungen sei, nur die Verwendung tatsächlicher Ablesedaten des Netzbetreibers gestatte. Auch sei nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Voraussetzungen von § 11 Abs. 3 GVV nicht vorlagen. Jedoch enthielten die Grundversorgungsverordnungen keine dem § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB vergleichbare Sanktionsbestimmung, die es dem Versorgungsunternehmen von vornherein verwehren würde, eine auf einer unzulässigen Schätzung beruhende Forderung gerichtlich geltend zu machen. Vielmehr müsse der Versorger einen bestrittenen Verbrauch zur Überzeugen des Gerichts beweisen. Hierbei komme auch eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO in Betracht. Zwar treffe es zu, dass der Verbrauch vom Versorger nur unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 GVV geschätzt werden dürfe. Dies hindere im Rahmen der Überprüfung, ob und inwieweit die (unzulässige) vorprozessuale Schätzung zutreffe, jedoch nicht, dem Versorger bei dem ihm obliegenden Nachweis des tatsächlichen Verbrauchs die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 2 ZPO zu Gute kommen zu lassen.

Erfreulicherweise hat sich der VIII. Zivilsenat auch noch einmal zu den Voraussetzungen der Zahlungsverweigerung nach § 17 Abs. 2 GVV geäußert und festgestellt,  dass zum einen die bloße Unzulässigkeit der Verbrauchsschätzung nicht schon die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers begründet und zum anderen selbst eine offensichtliche Zuvielforderung nicht die vollständige Zahlungsverweigerung rechtfertigt, sondern nur derjenige (Teil-)Betrag, der offensichtlich fehlerhaft in Rechnung gestellt worden ist, vom Kundenzurückbehalten werden darf.

Den Ausführungen des Bundesgerichtshofs ist beizupflichten. Ein Forderungsausschluss, wie ihn das Berufungsgericht angenommen hat, kann nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschaffen werden. Gleichwohl empfiehlt es sich natürlich, Verbrauchs­schätzungen nur bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 11 Abs. 3 der GVV vorzunehmen und sich insoweit auch nicht einfach auf vom Netzbetreiber übermittelte Schätzwerte zu verlassen. Denn § 287 ZPO dient, worauf der Bundesgerichtshof zu Recht hinweist, nur der Beweiserleichterung und birgt das Risiko, dass mir ihr unter Umständen nur der Mindestumfang des Anspruchs ermittelt werden kann.

BGH Urteil im Volltext jetzt veröffentlicht:

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288&Seite=0&nr=65995&pos=29&anz=584&Blank=1.pdf

Kaum jemals wird ein Rechtsstreit wegen rückständiger Versorgungsentgelte vor den Gerichten verhandelt, ohne dass sich der Kunde früher oder später auf eine vermeintliche Fehlerhaftigkeit der ermittelten Verbrauchsmengen berufen würde. Dieser Einwand mag oftmals nur vorgeschützt sein, sich teilweise aus bloßem Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Netzbetreibers (als Messstellenbetreiber) ergeben und teilweise auch einem ungenügenden Einschätzungsvermögen bezüglich des eigenen Verbrauchsverhaltens geschuldet sein – als gerechtfertigt erweist sich dieser Einwand erfahrungsgemäß nur in den seltensten Fällen.

Umso misslicher ist es daher, dass einige Gerichte nicht selten bloße Zweifel an der Richtigkeit der Messung und Ablesung genügen lassen wollen, um dem Versorger einen Beweis der tatsächlichen Liefermengen abzuverlangen, und ihm – zur Vermeidung dieses zeit- und kostenaufwändigen Unterfangens – die Eingehung eines verlustreichen Prozessvergleichs nahelegen. Hier drängt sich der Eindruck auf, dass sich mancher Richter von einem falsch verstanden Verbraucherschutzdenken beeinflussen lässt. Denn zumindest im Bereich der Pflichtversorgung gemäß AVBWasserV, StromGVV und GasGVV hat der Verordnungsgeber klare Regelungen des Inhalts getroffen, dass eine Zahlungsverweigerung des Kunden grundsätzlich nur insoweit zulässig ist, als die fraglichen Abrechnungen bzw. die zugrunde gelegten Messwerte offensichtlich fehlerhaft sind (§ 30 Nr. 1 AVBWasserV sowie – jeweils mit zusätzlichen Einschränkungen bezüglich einer unterjährigen Verbrauchssteigerung und eines Nachprüfungsverlangens – § 17 Abs. 1 Satz 2 StromGVV/GasGVV).

Hilfreich in der Argumentation vor den Instanzgerichten ist nun eine jüngere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.11.2012 zum Aktenzeichen VIII ZR 17/12. Darin bestätigt der Senat in Bezug auf § 30 Nr. 1 AVBWasserV einmal mehr:

„Um Liquiditätsengpässe und daraus folgende Versorgungseinschränkungen auszuschließen, wollte der Verordnungsgeber es den Versorgungsunternehmen mit der Bestimmung des § 30 AVB ermöglichen, die Vielzahl ihrer häufig relativ kleinen Forderungen mit einer vorläufig bindenden Wirkung festzusetzen und im Prozess ohne eine abschließende Beweisaufnahme über deren materielle Berechtigung durchzusetzen. Zu diesem Zweck sollte dem Kunden nur der von ihm zu erbringende Nachweis einer offensichtlichen Unrichtigkeit als Verteidigungsmittel gegen das Zahlungsverlangen offenstehen. Nach der gewählten Konzeption sollte der Kunde, der einen offensichtlichen Fehler nicht vortragen und/oder belegen kann, deshalb im Zahlungsprozess des Versorgungsunternehmens mit dem Einwand eines fehlerhaft abgerechneten Verbrauchs ausgeschlossen und darauf verwiesen sein, die von ihm vorläufig zu erbringenden Zahlungen in einem anschließend zu führenden Rückforderungsprozess in Höhe des nicht geschuldeten Betrages erstattet zu verlangen“

(BGH, a.a.O. Rn. 12). Zur Begründung heißt es an nämlicher Stelle:

„Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die einem Kontrahierungszwang unterliegenden Versorgungsunternehmen in der Regel erheblichen Vorleistungspflichten ausgesetzt sind und ihrer gleichwohl bestehenden Aufgabe, für eine kostengünstige und sichere Energie- und Wasserversorgung einzustehen, nur dann hinreichend nachkommen können, wenn ein verhältnismäßig zeitnaher Zahlungseingang für die von ihnen erbrachte Versorgungsleistung gewährleistet ist.“

Die vom Kunden darzulegende und erforderlichenfalls zu beweisende Offensichtlichkeit des fraglichen Mess-, Ablese- oder Rechenfehlers setzt dabei voraus – so der Senat weiter –, dass die Rechnung bereits auf den ersten Blick Fehler erkennen lässt, also bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist (BGH, a.a.O. Rn. 15 f.).

Es bleibt zu hoffen, dass die Instanzgerichte diese sachgerechte und überzeugend begründete Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zukünftig konsequenter berücksichtigen werden und damit der reflexhaften Berufung auf irgendwelche vorgeschützten Mess- oder Ablesefehler einen Riegel vorschieben.

Liebe Freunde der Kanzlei,

am 26.09.2013, 18:30 Uhr findet unser „Dortmunder Off-Peak“ in der Weingalerie Kaiserstraße – VinoVin, Kaiserstr. 77, 44135 Dortmund statt. Nach einem kurzen Gastbeitrag von Herrn Dr.  Hempel zur Gaspreisentscheidung des BGH vom 31.07.2013 (Az.: VIII ZR 162/09) bleibt im Rahmen einer Weinprobe genügend Zeit, sich auch über andere Themen der Energiewirtschaft auszutauschen.

Zur Anmeldung schicken Sie uns eine E-Mail an off-peak@hoech-partner.de. Aus organisatorischen Gründen ist die Teilnehmerzahl begrenzt. Wir werden die Anmeldungen daher nach dem Prinzip first come, first served berücksichtigen.

…meint offenbar die Saint-Gobain-Gruppe, die derzeit eine Reihe von Netzbetreibern mit Rückforderungsklagen wegen angeblich überhöhter Netzentgelte seit dem Jahr 2002 überzieht. Dabei soll die dreijährige Verjährungsfrist offenbar dadurch umgangen werden, dass man nicht eine unbillige Festsetzung der Netzentgelte geltend macht, sondern sich auf kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen beruft. Es ist aber zweifelhaft, ob kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen überhaupt zur Anwendung kommen und, wenn ja, wie Saint-Gobain der Darlegungs- und Beweislast nachkommen will. Denn die Grundsätze, die von der Rechtsprechung in den diversen Verfahren zu § 315 BGB entwickelt worden sind, dürften nicht ohne weiteres übertragbar sein. Zudem ist nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückforderung von Netzentgelten im sog. Mehrerlös-Zeitraum zwischen der erstmaligen Beantragung und dem Erlass der ersten Netzentgeltgenehmigung nach § 23a EnWG überhaupt nicht und danach in den Zeiten aufsichtsbehördlich genehmigter Netzentgelte allenfalls in strengen Ausnahmen möglich.

Energielieferungen werden an der Abnahmestelle grundsätzlich sofort und endgültig verbraucht. Anders als bei körperlichen Liefergegenständen kann daher dem Kreditrisiko, das aus der Vorleistungspflicht des Energielieferanten resultiert, nicht durch einen (verlängerten) Eigentumsvorbehalt begegnet werden. Umso stärker ist das Interesse der Energielieferanten, sich bei verschlechternder Bonität von ihrem Vertragspartner lösen zu können, noch ehe dessen Leistungsfähigkeit entfällt.

Eine solche Lösung vom Vertrag – sei es in Ausübung eines außerordentlichen Kündigungsrechtes oder durch Eintritt einer auflösenden Bedingung – sollte in der bisherigen Branchenpraxis durch Klauseln ermöglicht werden, die beim Vorliegen

(a) eines Insolvenzantrags und/oder

(b) eines materiellen Eröffnungsgrundes für das Insolvenzverfahren eingreifen.

Dieser Praxis hat der BGH nun einen Riegel vorgeschoben und in seinem Urteil vom 15.11.2012 (Az. IX ZR 169/11) entschieden, dass solche insolvenzbezogenen Lösungsklauseln wegen §§ 119, 103 InsO grundsätzlich unwirksam sind.

– Kernaussage des Urteils –

Bei Verträgen, die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht vollständig erfüllt sind, hat der Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO das Recht, abweichend von den allgemeinen insolventrechtlichen Regelungen die wechselseitige Erfüllung und mithin die Fortführung des Vertrages zu wählen. Vertragsklauseln, die dieses Wahlrecht des Insolvenzverwalters konterkarieren, sind gemäß § 119 InsO unwirksam. Bei einem typischerweise als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Energieliefervertrag greift im Insolvenzfall § 103 InsO ein. Im Kontrast dazu schließen insolvenzbezogene Lösungsklauseln eine Fortführung des Energieliefervertrages jedoch aus.

Insofern entsprach es bereits früher der herrschenden Meinung, dass eine unmittelbar an die Insolvenzeröffnung anknüpfende Lösungsklausel unwirksam sei (auch wenn diese Klauselgestaltung – wohl wegen ihrer Üblichkeit im Ausland – immer wieder anzutreffen war und ist). Gestützt auf die ältere Rechtsprechung des BGH zur Konkursordnung wurde allerdings vertreten, dass die Verbotsvorschrift des § 119 InsO ihre Wirkung erst ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung entfalte und der Insolvenzverwalter daher solche Rechtsfolgen, die der Vertrag zu diesem Zeitpunkt bereits ausgelöst habe, hinzunehmen habe. Eben diese Argumentation hat der BGH in seinem Urteil vom 15.11.2012 nun jedoch verworfen und klargestellt, dass auch ein Anknüpfen an zeitlich vorgelagerte Kriterien wie den Insolvenzantrag das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO in unzulässiger Weise beschränkt.

– Mögliche Ausnahme und Ausblick –

Im Anschluss an das Urteil des BGH wird lebhaft diskutiert, ob ein typischer Energieliefervertrag als Fixgeschäft im Sinne von § 104 Abs. 1 InsO anzusehen sei. Gemäß dieser Ausnahmevorschrift ist die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters bei frist- beziehungsweise termingebundenen Liefergeschäften über Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, ohnehin ausgeschlossen. Maßgeblich für den Fixcharakter der Lieferung ist insbesondere, dass ein Nachholen der geschuldeten Leistung zu einem verspäteten Zeitpunkt für die Vertragsparteien keinen Wert mehr hat. Eben dies erscheint bei leitungsgebundenen Energielieferungen im Hinblick auf den unaufschiebbaren Versorgungsbedarf des Kunden und die automatische Bereitstellung von Ausgleichsenergie durch den Netzbetreiber zumindest argumentierbar.

Allerdings stellt § 104 Abs. 3 InsO konkrete Vorgaben dafür auf, wie der Nichterfüllungsschaden aus der insolvenzbedingten Störung des Fixgeschäfts auszugleichen ist, und auch diese Vorgaben können gemäß § 119 InsO vertraglich weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. Überträgt man die Logik des Urteils vom 15.11.2012 auf diesen Themenbereich, dürfen die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten wirtschaftlichen Folgen einer insolvenzbezogenen Lösung von dem Energieliefervertrag also nicht von § 104 Abs. 3 InsO abweichen. Eine derart eng vorgezeichnete Lösungsklausel dürfte gegenüber dem unmittelbaren Gesetzesrecht aber allenfalls geringfügige Vorteile bieten.

Eine besondere Brisanz kommt der Unwirksamkeit insolvenzbezogener Lösungsklauseln gemäß §§ 119, 103 InsO im Rahmen von grenzüberschreitenden Vertragsbeziehungen zu: Denn zumeist lässt das ausländische Insolvenzrecht, dem die jeweiligen Vertragspartner unterliegen, eine entsprechende Vertragsgestaltung zu, so dass die Lösungsklausel einseitig zugunsten des deutschen Vertragspartners wirkt und damit die Ausgewogenheit des Regelungsgefüges gefährdet.

Letztlich wird man wohl akzeptieren müssen, dass die (alleinige) Vereinbarung insolvenzbezogener Lösungsklauseln kein taugliches Mittel zur Minderung des Kreditrisikos im Rahmen von Energielieferverträgen darstellt. Umso größeres Augenmerk sollte stattdessen auf anderweitige, nicht insolvenzbezogene Gestaltungen gelegt werden, die eine Lösung vom Vertrag beispielsweise in Abhängigkeit von der Güte eines Ratings, der Höhe spezifischer Finanzkennzahlen oder dem Eintritt bestimmter Schlüsselmaßnahmen der Finanzpartner (Banken, Konzernholding etc.) des Vertragspartners vorsehen.