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Das Forum Contracting weist in einem aktuellen Mitgliederrundschreiben darauf hin, dass die BaFin das Pacht- und Betriebsführungsmodell als erlaubnispflichtiges Finanzierungsgeschäft nach § 32 Abs. 1 Kreditwesengesetz (KWG) eingestuft habe. Soweit keine solche Erlaubnis vorliegt, sollten Energiedienstleister und Contractoren unbedingt prüfen, ob sie erlaubnispflichtige Geschäfte getätigt haben oder noch tätigen wollen. Das Thema ist sehr ernst zu nehmen, weil sich nach § 54 KWG strafbar macht, wer ohne eine erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleitungen anbietet.

Worum geht es genau?

Nicht zuletzt aufgrund steigender Netzentgelte und staatlicher Belastungen erfreuen sich am Markt unterschiedlichste Energiedienstleistungs- und Contracting-Modelle (die Begriffsverwendung ist oft nicht eindeutig!) großer Beliebtheit. Allen Modellen ist dabei gemeinsam, dass am Standort des Endkunden eine speziell auf dessen Bedarf ausgerichtete Stromerzeugungsanlage errichtet wird, deren Strom ohne Nutzung des öffentlichen Netzes direkt vor Ort verbraucht wird. So lassen sich Netzentgelte und staatliche Belastungen sparen, nicht jedoch die Belastungen aus dem EEG.

Will man auch diese Belastungen vermeiden bzw. reduzieren, muss der Letztverbraucher zwingend Betreiber der Stromerzeugungsanlage werden. Nur so kann ein Sachverhalt gestaltet werden, bei dem für Bestandsanlagen im Sinne von § 61 Abs. 3 EEG eine EEG-freie, und ansonsten eine EEG-reduzierte Eigenversorgung vorliegt.

Im Sinne der Gestaltungsberatung sind daher im Detail sehr unterschiedliche Pacht- und Betriebsführungsmodelle am Markt bekannt, bei denen ein Energiedienstleister eine von ihm am Standort des Kunden errichtete und in seinem Eigentum stehende Stromerzeugungsanlage an den Kunden gegen Entgelt verpachtet und zugleich im Regelfall auch die technische Betriebsführung für diese Anlagen übernimmt. Anlagenbetreiber ist in diesen Fällen gleichwohl nach herrschender Meinung der Letztverbraucher, wenn er das wirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebs trägt und das Recht hat, die Anlage auf eigene Rechnung zur Stromerzeugung zu nutzen, insbesondere die Fahrweise der Anlage zu bestimmen.

Gerade die aus EEG-rechtlicher Sicht gebotene Übertragung des wirtschaftlichen Risikos auf den Letztverbraucher führt nun aus Sicht der BaFin zu einem Problem. In diesen Fällen kann nämlich ein Finanzierungsleasing gegeben sein, bei dem es aus Sicht des Energiedienstleisters darum geht, den Gebrauch des Leasingobjekts (Stromerzeugungsanlage) zu überlassen und die Finanzierung für die Errichtung der Stromerzeugungsanlage zu übernehmen. Wenn aber ein solches Finanzierungsleasing gegeben ist, besteht die Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG.

Bislang hat sich soweit bekannt die BaFin nur in einem Einzelfall geäußert. Von daher ist derzeit unklar, ob die Haltung der BaFin auf den besonderen Umständen dieses Falls beruht oder ob die Behörde das Pacht- und Betriebsführungsmodell grundsätzlich als erlaubnispflichtiges Finanzierungsgeschäft einstuft. Nicht zuletzt wegen der Strafandrohung des § 54 KWG (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) dürfte sich hier allerdings ein Vorgehen nach Vogel Strauß-Art verbieten.

Ebenso wie das OLG Düsseldorf (Urteil vom 13.08.2014, VI-2 U 2/13), wir berichteten, hat nun auch das OLG München in einem Urteil vom 11.12.2014 (U 1928/14 Kart) dem Ökostromanbieter in Bezug auf die Rückforderung angeblich zu viel gezahlter Netzentgelte eine Absage erteilt. Auch in diesem Verfahren hatte LichtBlick behauptet, die Entgelte des dortigen Netzbetreibers seien – trotz entsprechender behördlicher Prüfung und Genehmigung – unbillig überhöht.

Dem Vertriebsunternehmen ist es nach Ansicht des OLG München aber nicht gelungen, die für die Billigkeit streitende gewichtige Indizwirkung zu erschüttern. Insbesondere reiche die Behauptung der Netznutzerin zu einer mangelnden Tiefe der behördlichen Prüfung nicht aus, die Indizwirkung entfallen zu lassen. Ebenso sei der Vortrag zu den einzelnen, angeblich überhöhten Kostenpositionen wie der Eigenkapitalquote, dem Eigenkapitalzinssatz, den Kosten für das vorgelagerte Netz, unzutreffende Anschaffungs- und Herstellungskosten etc. nicht überzeugend gewesen.

Stattdessen hätte LichtBlick entsprechend den vom BGH in seiner Entscheidung vom 15.05.2012 (EnZR 105/10, „Stromnetznutzungsentgelt V“) herausgestellten Grundsätzen konkrete Anhaltspunkte wie etwa unrichtige Tatsachenangaben des Netzbetreibers, die im Einzelfall zu einer Überhöhung der Entgelte führen könnten, vortragen müssen.

Da die Netznutzerin die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung nicht zu erschüttern vermochte, bestand nach Ansicht des entscheidenden Senats auch kein Anlass zur Vorlage eines ungeschwärzten Bescheids.

Der auf die kartellrechtliche Anspruchsnorm des § 33 Abs. 3 GWB gestützte Hilfsantrag wurde ebenfalls als unbegründet abgewiesen. Auch in diesem Zusammenhang greife die Indizwirkung des Genehmigungsbescheids zu Gunsten des Netzbetreibers. Darüber hinaus sei aber auch kein Verschulden des Netzbetreibers feststellbar, weil dieser auf die Genehmigung der Regulierungsbehörde habe vertrauen dürfen. Schließlich fehle es an einem Schaden des Vertriebsunternehmens, weil dieses die Netzentgelte an die eigenen Kunden weitergereicht habe.

In einer Entscheidung vom 16.12.2014 (EnVR 54/13) hat der BGH die Rechtsbeschwerde eines Netzbetreibers zurückgewiesen, der sich gegen die Berücksichtigung der Festlegung der Bundesnetzagentur aus dem Jahr 2007 über die bei der Ermittlung der Tagesneuwerte anwendbaren Preisindizes im Rahmen der Festlegung der Erlösobergrenze gewandt hatte. Der Netzbetreiber hatte geltend gemacht, dass das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV falsch ermittelt worden sei, weil die Bundesnetzagentur sachwidrige Indexreihen zur Anwendung gebracht habe.

Diese Argumentation hat der BGH nicht gelten lassen. Obwohl die Indexreihen tatsächlich durch einen früheren Beschluss des BGH vom 12.11.2013 (EnVR 33/12) als fehlerhaft und rechtswidrig beurteilt worden waren, könne sich der Netzbetreiber darauf nicht berufen. Hintergrund war im konkreten Fall, dass der Netzbetreiber zunächst Beschwerde gegen die Festlegung zu den Preisindizes eingelegt, diese später aber zurückgenommen hatte. Damit sei, so der BGH, die Festlegung bestandskräftig geworden. Deswegen müsse der Netzbetreiber die Festlegung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie in den Beschwerdeverfahren anderer Netzbetreiber als materiell rechtswidrig eingestuft wurde.

Der Beschluss des BGH zeigt, dass in jeden Einzelfall sorgfältig zu entscheiden ist, welche Rechtswirkungen von einer Entscheidung der Regulierungsbehörde ausgehen. Grundsätzlich hilft es nämlich dem einzelnen Unternehmen nicht, wenn in einem Parallelverfahren die Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Regulierungsbehörde festgestellt wird.

In einer Entscheidung vom 16.12.2014 (EnZR 81/13) hat der BGH zwei umstrittene Fragen zum Belastungsausgleich nach dem KWKG grundsätzlich geklärt. Zum einen hat der BGH entschieden, dass Betreiber von Objektnetzen nach § 110 EnWG a.F. im KWK-Belastungsausgleich wie Letztverbraucher zu behandeln seien. Da sie nicht Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung im Sinne von § 3 Nr. 9 KWKG seien, schuldeten sie den Belastungsausgleich nicht gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber auf der dritten Stufe, wohl aber gegenüber dem vorgelagerten Verteilernetzbetreiber der allgemeinen Versorgung auf der vierten Stufe des KWK-Wälzungsmechanismus. Der Versuch eines Objektnetzbetreibers, für sich vor dem BGH eine vollständige Befreiung von KWK-Belastungen durchzusetzen, schlug also fehl.

Diese Entscheidung des BGH, die auch auf geschlossene Verteilernetzbetreiber des heutigen § 110 EnWG und gegebenenfalls auch weitere Netzbetreiber außerhalb der allgemeinen Versorgung Anwendung finden dürfte, ist auch deshalb bedeutsam, weil der KWK-Wälzungsmechanismus für eine ganze Reihe weiterer Umlagen, die der Gesetzgeber sukzessive eingeführt hat, entsprechend anwendbar ist.

Eine weitere Grundsatzfrage hat der BGH ebenfalls geklärt:

Der Anspruch auf der vierten Stufe des Belastungsausgleichs ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz in Verbindung mit dem bestehenden Netznutzungsvertrag. Einer separaten Umsetzungsvereinbarung bzw. einer Preisanpassungsvereinbarung bedarf es also nicht. Trotzdem sollten die Verteilernetzbetreiber vorsorglich an der bisherigen Praxis festhalten und auch im Netznutzungsvertrag explizit zum Ausdruck bringen, dass sich das Netzentgelt zuzüglich KWK-Aufschlag verhält.

Ansprüche, mit denen noch nachträglich der bereits endabgerechnete EEG-Belastungsausgleich eines Jahres korrigiert werden soll, sind nach Maßgabe von § 38 EEG 2009 bzw. § 62 EEG 2014 nicht (länger) auf eine unmittelbare Zahlung gerichtet; vielmehr kann der Gläubiger nach Verstreichen der jährlichen Endabrechnung nur noch einen Verrechnungsanspruch geltend machen, der dann im Rahmen der nächsten EEG-Jahresrechnung zu erfüllen ist. Dies hat das Landgericht Bayreuth in einem Urteil vom 15.01.2015 (Az. 31 O 461/14) nunmehr bestätigt.

In dem dort zu entscheidenden Fall hatte ein Verteilernetzbetreiber im Jahr 2014 Zahlungsklage gegen seinen regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber erhoben, um gestützt auf § 35 Abs. 1 EEG 2009/2012 die Erstattung sogenannter KWK-Boni auf die EEG-Pflichtvergütungen der Jahre 2009 bis 2012 zu erreichen. Diese (weitergehenden) Vergütungsbeträge nach § 27 Abs. 4 Nr. 3 EEG 2009 hatte der Verteilernetzbetreiber erstmals im Jahr 2013 geltend gemacht; in den turnusgemäßen EEG-Jahresendabrechnungen für die Jahre 2009 bis 2012 waren sie hingegen nicht berücksichtigt worden, zumal seinerzeit noch die erforderlichen Nachweise gemäß Anlage 3 Ziffer II EEG 2009 fehlten.

Auf die Hinweise des Gerichts in der mündlichen Verhandlung stellte der Verteilernetzbetreiber seine Klage um und beantragte nunmehr die Feststellung, dass die eingeklagten Zahlbeträge in der nächsten EEG-Jahresendabrechnung zu berücksichtigen seien. Diesen Klageantrag erkannte der beklagte Übertragungsnetzbetreiber an.

Trotz der hierauf folgenden antragsgemäßen Feststellung erlegte das Gericht die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 93ZPO dem klagenden Verteilernetzbetreiber auf. Denn wegen § 38 EEG 2009 / § 62 EEG 2014 habe der Übertragungsnetzbetreiber die unmittelbare Zahlung zu Recht verweigern dürfen und daher auch keinen Anlass zur Erhebung der (Zahlungs‑)Klage gegeben. In der Urteilsbegründung heißt es hierzu:

„Die dem Rechtsstreit zugrundeliegende Forderung war von Anfang an unstreitig. Die Beklagte hat sich aber dagegen gewandt, dass die Klägerin Zahlungsklage erhoben hat. Denn gemäß §§ 38 EEG 09, 62 EEG 14 kann die Klägerin nicht Zahlungen verlangen, sondern nur, dass ihr Anspruch mit der nächsten Jahresrechnung verrechnet wird. […]

Das Gericht folgt der Rechtsansicht der Beklagten. Die Beklagte hat als ÜNB der Klägerin als vorgelagerter Netzbetreiberin die nach dem EEG vorgeschriebenen Vergütungen abzüglich verminderter Nutzungsentgelte auszugleichen. Ausdrücklich ist in den §§ 38 EEG 09, 62 EEG 14 geregelt, dass nachträglich titulierte Ansprüche nicht ausbezahlt werden können, sondern nur mit der nächsten Abrechnung zu verrechnen sind. Die Klägerin hatte daher von Anfang an gegen die Beklagte keine Zahlungsanspruch, sondern nur einen Anspruch auf Verrechnung ihrer Vergütungen mit der nächsten Abrechnung.“