In einem Berufungsurteil vom 01.12.2017 (Az. 7 U 23/17) hat das OLG Naumburg der Klage eines Übertragungsnetzbetreibers (zunächst dem Grunde nach) stattgegeben, mit welcher für den EEG-Belastungsausgleich der Jahre 2004 bis 2008 noch nachträglich gesetzliche Stromabnahme- und Pflichtvergütungsansprüche gegen einen Letztverbraucherlieferanten geltend gemacht werden.

Der Stromlieferant hatte seinerzeit in der Annahme, die dortige „konzerninterne“ Stromversorgung könne als belastungsfreie Eigenerzeugung gelten, seinen Letztverbraucherabsatz nicht gemeldet. Der ÜNB gab seinerseits an, von den außerhalb der öffentlichen Netze vollzogenen Stromlieferungen jahrelang nichts gewusst zu haben. Im Rahmen der angestrengten Stufenklage sind dem ÜNB bereits Auskunfts- und Testierungsansprüche zuerkannt worden (BGH, Urt. v. 06.05.2015 – VIII ZR 56/14), ehe nun auch in der Leistungsstufe das zugunsten des ÜNB ergangene Grundurteil obergerichtlich bestätigt worden ist.

In dem betreffenden Urteil vom 01.12.2017 nimmt das OLG noch einmal zu folgenden grundlegenden Fragen Stellung:

• Für das tatbestandsmäßige „Liefern von Strom an Letztverbraucher“ kommt es auf die zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarungen an, nicht auf die physikalische Abwicklung (S. 25).
• Eine den Lauf der Verjährungsfrist auslösende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen setzt voraus, dass dem ÜNB das konkrete Vertragsmodell bzw. die konkrete Vertragskonstruktion zwischen Stromlieferant und Letztverbraucher bekannt ist (S. 26).
• Das EEG 2004 stellt keine notifizierungspflichtige Beihilfe i.S.v. Art. 108 AEUV dar, was sich in Abgrenzung zu späteren Gesetzesfassungen und ungeachtet der erstinstanzlichen Rechtsprechung des EuG zum EEG 2012 (Urt. v. 10.05.2016 – T-47/15) insbesondere daraus ergibt, dass die von den ÜNB im Gegenzug zu den Pflichtabnahmemengen vereinnahmten EEG-Vergütungsbeträge – anders als die spätere EEG-Umlage – weder auf einem separaten Konto verwaltet wurden noch einer spezifischen Verwendungsbeschränkung unterlagen (S. 35-37).
• Ungeachtet der Umstellung auf das rein monetäre EEG-Umlage-System ist ein physikalischer Belastungsausgleich – d.h. durch einen Leistungsaustausch Strom gegen Geld – für die Jahre 2004 bis 20087 weiterhin möglich und zulässig (im Anschluss an OLG Celle, Urt. v. 15.05.2014 – 13 U 153/13). Insbesondere gilt, dass hierfür zwar wegen der verpflichtenden Börsenvermarktung durch die ÜNB keine aktuellen EEG-Wälzungsmengen verwendet werden dürfen, stattdessen aber beliebige sonstige (börsliche oder außerbörsliche Handels‑)Mengen in Betracht kommen (S. 19-21).

Die Revision gegen dieses Urteil vom 01.12.2017 hat das OLG nicht zugelassen. Losgelöst davon steht die (erstinstanzliche) Entscheidung über die Anspruchshöhe aber weiterhin aus – so dass die abschließende gerichtliche Klärung wohl erst erreicht sein wird, wenn in allen vergleichbaren Fällen selbst die kenntnisunabhägige 10-jährige Verjährungsfrist bereits verstrichen ist…