LG Offenburg: Pooling-Regelungen teilweise unwirksam

10. August 2015 um 09:48 von

rope-461577_1280Das Landgericht Offenburg hat am 22.07.2015 ein Urteil gefällt, das erhebliche praktische Relevanz für die Netzentgeltabrechnung in sog. Pooling-Sachverhalten haben könnte. Konkret ging es um die in Pooling-Fällen oftmals schwierige Frage, wann eine kundenseitige galvanische Verbindung im Sinne von § 17 Abs. 2a Nr. 4 StromNEV vorliegt. Hier wird zum Teil eine streng technische Auffassung vertreten, wonach eine galvanische Verbindung nur dann besteht, wenn die Verbindung über elektrisch leitfähiges Material hergestellt wird. Im Fall des Landgerichts Offenburg war allerdings der nachgelagerte Netzbetreiber „nur“ über mehrere Umspannwerke mit dem Hochspannungsnetz des vorgelagerten Netzbetreibers verbunden. Es lag also auf der Umspannebene keine galvanische Verbindung im technischen Sinne vor.

Der vorgelagerte Netzbetreiber als Kläger im Rechtsstreit hatte die Anwendung der Pooling-Regeln verweigert und den Differenzbetrag zwischen dem sich ohne Anerkennung der Pooling-Regeln ergebenden Netzentgelt und dem von der Beklagten unter Anwendung der Pooling-Regeln anerkannten Netzentgelt gerichtlich geltend gemacht.

Das Landgericht Offenburg hat der Klage stattgegeben. § 17 Abs. 2a Nr. 4 StromNEV sei aufgrund des Wortlauts eindeutig und verlange eine galvanische Verbindung. Diese liege hier nicht vor. Eine über den Wortlaut hinausgehende großzügigere Auslegung komme nicht in Betracht.

Allein schon wegen dieser Gesetzesauslegung hätte die Entscheidung Aufmerksamkeit verdient. Was das Offenburger Urteil für die Praxis so bedeutsam macht, sind jedoch die weiteren Ausführungen des Landgerichts: Danach gibt es nämlich keinen sachlichen Grund, die Fälle einer galvanischen Verbindung und einer induktiven Verbindung über Transformatoren ungleich zu behandeln. Von daher verstoße § 17 Abs. 2a Nr. 4 StromNEV in seiner zweiten Alternative gegen das Diskriminierungsverbot und sei mithin insgesamt unwirksam. Nach dieser Logik kommt also ein Pooling selbst dann nicht in Betracht, wenn eine galvanische Verbindung in einem streng technischen Sinne vorliegt. Die einzig verbleibende Möglichkeit für ein zulässiges Pooling ist demnach, dass die Entnahmestellen Bestandteil desselben Netzknotens sind, § 17 Abs. 2a Nr. 4 erste Alternative StromNEV.

Die Entscheidung, die nicht rechtskräftig ist, wirft für die Praxis erhebliche Fragen auf. Denn ob die Pooling-Regeln zur Anwendung kommen oder nicht, hat auf die Höhe der zu zahlenden Netzentgelte oft eine ganz erhebliche Auswirkung. Von daher werden sich alle Netzbetreiber mit der Frage befassen müssen, ob aufgrund ihrer individuellen Anschlusssituation im Lichte der Entscheidung des Landgerichts Offenburg Ansprüche des vorgelagerten Netzbetreibers auf sie zukommen können und wie ggf. eigene Forderungen gegen nachgelagerte Netzbetreiber oder industrielle Endkunden gesichert werden können.

Quo vadis? – EuGH erklärt Preisanpassungen nach GVV für europarechtswidrig

23. Oktober 2014 um 14:24 von

road-block-453151_640Heute hat der Gerichtshof der Europäischen Union sein Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-359/11 (Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 18.05.2011, VIII ZR 71/10) und C-400/11 (Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.06.2011, VIII ZR 211/10) verkündet. Gegenstand beider Rechtssachen waren Fragen zum deutschen Preisänderungsrecht gegenüber Kunden, die im Rahmen der allgemeinen Versorgungspflicht mit Gas oder Strom beliefert werden und deren Belieferung sich deshalb nach der AVBGasV, der AVBEltV bzw. deren Nachfolgeregelung StromGVV richtete. Demgemäß war das Recht der Versorger (§ 4 Abs. 1 AVBGasV, § 5 Abs. 2 StromGVV) vorgesehen, die Strom- oder Gaspreise einseitig zu ändern, ohne den Anlass, die Voraussetzungen oder den Umfang der Änderungen anzugeben. Es war aber sichergestellt, dass die Kunden über die Preiserhöhung benachrichtigt wurden und den Vertrag gegebenenfalls kündigen konnten. Der Bundesgerichtshof hatte mit den genannten Vorlagebeschlüssen dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage, inwieweit eine solche Regelung den sich aus der sog. Stromrichtlinie 2003/54/EG und der sog. Gasrichtlinie 2003/55/EG ergebenden Transparenzanforderungen genüge, zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Verstoß gegen die „Stromrichtlinie“ 2003/54/EG und gegen die „Gasrichtlinie“ 2003/55/EG gegeben.

Zur Gewährleistung des sich aufgrund der Richtlinien ergebenden hohen Verbraucherschutzes müsse den Kunden nicht nur das Recht eingeräumt werden, sich im Fall von Preisänderungen aus dem Liefervertrag zu lösen, sondern auch die Befugnis, gegen die Preisänderung vorzugehen. Die Möglichkeit der Wahrnehmung dieser Rechte und einer Entscheidung über die Lösung vom Vertrag oder eines Vorgehens gegen die Preiserhöhung in voller Sachkenntnis setzt nach Meinung des Gerichtshofs der Europäischen Union voraus, dass der unter die allgemeine Versorgungspflicht fallende Kunde rechtzeitig vor dem Inkrafttreten der Änderung über deren Anlass, Voraussetzungen und Umfang informiert wird. Da dies in den genannten Verordnungen nicht vorgesehen sei, verstoßen sie gegen die zitierten Richtlinien der Europäischen Union.

Eine zeitliche Begrenzung der Wirkungen des Urteils lehnt der Gerichtshof der Europäischen Union ab, da insbesondere nicht dargelegt worden sei, dass die Infragestellung der Rechtsverhältnisse, deren Wirkung sich in der Vergangenheit erschöpft habe, rückwirkend die gesamte Branche der Strom- und Gasversorgung in Deutschland erschüttern würde. Die Auslegung der genannten Richtlinien gilt somit für alle in ihrem zeitlichen Anwendungsbereich erfolgten Änderungen.

Man darf gespannt sein, welche konkreten Auswirkungen das Urteil auf die nationale Rechtsanwendung entfalten wird.

Dortmunder Off-Peak

10. April 2014 um 11:14 von

DSC_2487-1Liebe Freunde der Kanzlei,

am 29.04.2013, 18:30 Uhr findet unser „Dortmunder Off-Peak“ erneut in der Weingalerie Kaiserstraße – VinoVin, Kaiserstr. 77, 44135 Dortmund statt.

Im Fokus dieser zweiten Veranstaltung stehen neben einem lockeren Austausch in gemütlicher Atmosphäre die in der Branche lang erwarteten Urteile des BGH vom 17.12.2013 (KZR 65/12 sowie KZR 66/12), die einen vorläufigen Schlusspunkt unter die in Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Fragen zur Ausgestaltung des Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG, zu möglichen Rügepflichten sowie zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Konzessionsvergabeverfahren setzen.

Vgl. auch Blog-Beitrag: “BGH – Keine Ansprüche auf Netzübertragung bei rechtswidriger Konzessionsvergabe

Wir freuen uns sehr, dass sich Frau Gabriele Krater, Referatsleiterin Kartellrecht, Energiehandel, Vertriebsprodukte im Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen bereit erklärt hat, zur Einstimmung in einem kurzen Vortrag vor dem Hintergrund der BGH-Entscheidungen sowie der jüngsten OLG-Rechtsprechung aus ihrer Sicht den gesetzlichen Handlungsbedarf zu skizzieren. Für das leibliche Wohl ist im Rahmen einer Weinprobe gesorgt.

Zur Anmeldung schicken Sie uns eine E-Mail an off-peak@hoech-partner.de. Aus organisatorischen Gründen ist die Teilnehmerzahl begrenzt. Wir werden die Anmeldungen daher nach dem Prinzip first come, first served berücksichtigen.

BGH – Keine Ansprüche auf Netzübertragung bei rechtswidriger Konzessionsvergabe

19. März 2014 um 07:00 von

bgh_front2Mit Urteilen vom 17.12.2013 (KZR 65/12 sowie KZR 66/12) hat der Bundesgerichtshof die in der Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Rechtsfragen zur Ausgestaltung von Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 EnWG sowie zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Vergabeverfahren weitgehend geklärt:

 

Das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG gilt auch dann, wenn die Gemeinde das Wegenutzungsrecht auf einen Eigenbetrieb übertragen will.

Um den aus dem Diskriminierungsverbot herzuleitenden Transparenzanforderungen zu genügen, sind den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien und deren Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitzuteilen.

Neben diesen formellen Anforderungen an das Konzessionsvergabeverfahren steht in materiell-rechtlicher Sicht fest, dass die Gemeinden ihre Entscheidung zur Neuvergabe des Wegenutzungsrechts vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichten haben. Der Bundesgerichtshof betont in diesem Zusammenhang, dass die Auslegung eines Gesetzes stets mit Rücksicht auf den mit ihm verfolgten Zweck erfolgen müsse. Ein Wechsel des Konzessionsnehmers habe nur dann zu erfolgen, wenn sich dadurch – entsprechend der Zielsetzung des EnWG – die Versorgungsbedingungen verbessern lassen. Die zur Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens aufgerufenen Gemeinden müssen daher zu Beginn des Auswahlverfahrens solche Wertungskriterien aufstellen, die die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG insoweit konkretisieren. Der Gesetzeszweck, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lasse Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu.

Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien verbleibe den Gemeinden aber insoweit ein Entscheidungsspielraum, dass die Einzelziele des § 1 Abs. 1 EnWG der Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich seien. Dies gelte etwa für die Kriterien der Preisgünstigkeit einerseits und der Umweltverträglichkeit andererseits, denen unterschiedliches Gewicht eingeräumt werden könne. Die Festlegung und Gewichtung der Kriterien erlauben es der Gemeinde, ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge zu erfüllen und in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise zu konkretisieren.

Daneben betont der Bundesgerichtshof, dass die Gemeinde mit der Konzessionsvergabe nicht nur den Bedarf nach einem sicheren und preisgünstigen Netzbetrieb im Gemeindegebiet befriedige, sondern als marktbeherrschender Anbieter auch die kommunalen Wegerechte verwerte. Der Berücksichtigung von finanziellen Interessen würden aber durch die KAV ebenso klare wie enge Grenzen gesetzt, die es erst ermöglichen, die Konzessionsvergabe im Übrigen an dem Bedarf auszurichten, den die Gemeinde als Nachfrager im Interesse aller Netznutzer befriedigen muss. Das bedeute, dass diejenigen nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrags bezogenen Auswahlkriterien zwingend an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein müssen, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen. Ihre eigenen Interessen dürften die Gemeinden als bei der Vergabe der Konzessionen marktbeherrschende Unternehmen nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen.

Auch zur Frage der Zulässigkeit eines Kriteriums „gesellschaftsrechtlicher Einfluss“ hat der Bundesgerichtshof Stellung genommen. Der BGH räumt ein, dass ein solches Wertungskriterium dem kommunaleigenen Bewerber per se einen Vorteil gegenüber denjenigen Bewerbern verschaffe, die die Aufgabe des Netzbetriebs eigenverantwortlich übernehmen wollen. Dies könne allenfalls dann hingenommen werden, wenn dem legitimen Interesse, die Konkretisierung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs über die Laufzeit des Konzessionsvertrages nachzuhalten, nicht in anderer Weise – etwa durch vertragliche Regelungen – angemessen Rechnung getragen werden kann.

Die Frage, ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren die Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofs anhand einer Gesamtwürdigung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB, die im Falle der Konzessionsvergabe durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt werde, das Wegenutzungsrecht diskriminierungsfrei im Wettbewerb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten, welches Angebot nach den von der Gemeinde aufgestellten, die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisierenden Kriterien das günstigste ist. Ein gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren stelle nur dann keine unbillige Behinderung dar, wenn zweifelsfrei feststehe, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt habe.

Da der Abschluss des Konzessionsvertrages zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb führt, führe eine unbillige Behinderung grundsätzlich zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gemäß § 134 BGB. Die mit dem Konzessionsvertragsabschluss verbundene Diskriminierung bzw. unbillige Behinderung könne nur durch die Vertragsnichtigkeit beseitigt werden. Der Konzessionsvertrag als solcher führe die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes herbei.

Der unter anderem vom OLG Düsseldorf vertretenen Rechtsauffassung, bei Konzessionsvergaben nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG ergebe sich aus einem durch Anforderung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselbständige Nebenpflicht der Bieter, den Auftraggeber auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, deren Missachtung zum Ausschluss der entsprechenden Rügen führe, hat sich der Bundesgerichtshof nicht angeschlossen. Ebenso wird eine Übertragung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften abgelehnt. Diese seien Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und könnten nicht isoliert auf das nicht näher geregelte Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden. Der Bundesgerichtshof betonte im Übrigen, dass eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse zur Verbesserung der Versorgungsbedingungen angeordnete Nichtigkeit allenfalls in engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden könne.

Im Ergebnis sieht der Bundesgerichtshof den Alt-Konzessionär mithin nicht daran gehindert, den gesetzlichen und vertraglichen Netzüberlassungsansprüchen, die Einwendung einer unwirksamen Konzessionierung entgegen zu halten.

Konzessionsverträge bereits bei Formverstoß nichtig

13. Juni 2013 um 14:49 von

OLG CelleDas Oberlandesgericht Celle hat mit Urteil vom 23.05.2013 – 13 U 185/12 (Kart) über die Frage entschieden, ob die unterbliebene Bekanntmachung gemäß § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG im (elektronischen) Bundesanzeiger zur Nichtigkeit des daraufhin abgeschlossenen Konzessionsvertrages führt. Wie schon das OLG Düsseldorf in einem ähnlich gelagerten Fall (RdE, 2008, 287), entschied auch das OLG Celle, dass der Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht zur Nichtigkeit des daraufhin abgeschlossenen Konzessionsvertrages nach § 134 BGB führt.

Unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den besonderen Voraussetzungen der Nichtigkeit bei einseitigen Verbotsgesetzen, leitet das Gericht die Unwirksamkeit konsequent aus dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes (§ 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG) her, der ohne die Nichtigkeitsfolge nicht erreicht werden könne. Das OLG Celle lehnt es im Übrigen ab, der Kommune die Berufung auf die Nichtigkeit unter Hinweis auf § 242 BGB bzw. auf § 101 b Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GWB zu verweigern. Die Entscheidung reiht sich damit in die aktuelle Rechtsprechung des OLG Schleswig (Urteil vom 22.11.2012 (16 U (Kart) 22/12 und 16 U (Kart) 21/12 (Kart)) sowie des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 12.12.2012 (VI-3 Kart 137/12 (V)) ein.

Für die in der Praxis der Konzessionsvergabe weiterhin umstrittene Frage, ob sich der Alt-Konzessionär im Rahmen eines Netzherausgabeverfahrens auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages berufen kann, weil die Kommune im Konzessionierungsverfahren gegen energie- und kartellrechtliche Vorschriften verstoßen hat, lässt die Entscheidung folgende Schlussfolgerungen zu:

  • Wenn schon im Falle einer (bloß) fehlerhaften Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG die Nichtigkeitsfolge zwingend ist, gilt dies erst Recht  bei Konzessionsverträgen, die unter Verstoß gegen materielles Recht, insbesondere § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 5 EnWG, zustande gekommen sind.
  • Wenn sich die Kommune, die schuldhaft einen Verfahrensfehler begangen hat, auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages nach § 134 BGB berufen kann, darf es auch und gerade dem Alt-Konzessionär unter Wertungsgesichtspunkten, insbesondere Art. 14 GG, nicht verwehrt sein, sich auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages zu berufen.

Anm.: Mit den vorstehenden Fragen befasst sich auch der im April/Mai erschienene Fachbeitrag von Höch/Stracke, Zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Konzessionierungsverfahren, in RdE 2013, 159.