Die Bundesnetzagentur darf auch eine rechtswidrige Festlegung beachten, wenn sie nicht zuvor von dem konkret betroffenen Netzbetreiber angegriffen wurde. Auf diese Formel lässt sich ein Beschluss des OLG Düsseldorf vom 14.03.2015 (AZ: VI-3 Kart 14/11) bringen. In dem Beschluss ging es um eine Investitionsmaßnahme, die die Bundesnetzagentur einem Netzbetreiber nach § 23 ARegV genehmigt hatte. Dabei hatte sie allerdings dem Netzbetreiber aufgegeben, für die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten die Festlegung BK4-12-656 vom 02.05.2012 zu berücksichtigen. Diese Festlegung sieht vor, dass bei Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit der Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens mit Null festzusetzen ist.

Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass die Festlegung BK4-12-656 nach Auffassung des OLG Düsseldorf rechtswidrig ist. In zwei anderen Verfahren aus dem Jahr 2013 hatte das OLG Düsseldorf daher in Anlehnung an den BGH (EnVR 54/13) die Festlegung aufgehoben.

Aus diesem Grund meinte die Beschwerdeführerin im jetzt vom OLG Düsseldorf entschiedenen Beschwerdeverfahren, die Bundesnetzagentur dürfe ihr nicht aufgeben, die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten nach einer rechtswidrigen Festlegung vorzunehmen. Dem hat das OLG Düsseldorf aber widersprochen. Dem Netzbetreiber wurde zum Verhängnis, dass er selbst keine Beschwerde gegen die Festlegung eingelegt hatte. Der entscheidende Leitsatz des OLG Düsseldorf lautet:

„Die formelle und materielle Bestandskraft einer Festlegung steht ihrer gerichtlichen Kontrolle grundsätzlich entgegen. Die zweistufige Ausgestaltung des Regulierungssystems, in dem wiederkehrende, und für eine Vielzahl von Fallgestaltungen relevante methodische Fragen vorab mittels Festlegung geklärt werden können, liefe leer, wenn nicht nur die Methodenfestlegung als solche, sondern nachträglich im Rahmen einer jeder Einzelfallentscheidung auch die vorgelagerten allgemeinen Entscheidungen angegriffen werden könnten.“

Aus alldem folgt, dass Festlegungen, die auf einer zweiten Ebene negative Folgen haben können, schon auf der ersten Ebenen angegriffen werden müssen. Anderenfalls kann es nämlich zu spät sein.

In einer Entscheidung vom 16.12.2014 (EnVR 54/13) hat der BGH die Rechtsbeschwerde eines Netzbetreibers zurückgewiesen, der sich gegen die Berücksichtigung der Festlegung der Bundesnetzagentur aus dem Jahr 2007 über die bei der Ermittlung der Tagesneuwerte anwendbaren Preisindizes im Rahmen der Festlegung der Erlösobergrenze gewandt hatte. Der Netzbetreiber hatte geltend gemacht, dass das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV falsch ermittelt worden sei, weil die Bundesnetzagentur sachwidrige Indexreihen zur Anwendung gebracht habe.

Diese Argumentation hat der BGH nicht gelten lassen. Obwohl die Indexreihen tatsächlich durch einen früheren Beschluss des BGH vom 12.11.2013 (EnVR 33/12) als fehlerhaft und rechtswidrig beurteilt worden waren, könne sich der Netzbetreiber darauf nicht berufen. Hintergrund war im konkreten Fall, dass der Netzbetreiber zunächst Beschwerde gegen die Festlegung zu den Preisindizes eingelegt, diese später aber zurückgenommen hatte. Damit sei, so der BGH, die Festlegung bestandskräftig geworden. Deswegen müsse der Netzbetreiber die Festlegung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie in den Beschwerdeverfahren anderer Netzbetreiber als materiell rechtswidrig eingestuft wurde.

Der Beschluss des BGH zeigt, dass in jeden Einzelfall sorgfältig zu entscheiden ist, welche Rechtswirkungen von einer Entscheidung der Regulierungsbehörde ausgehen. Grundsätzlich hilft es nämlich dem einzelnen Unternehmen nicht, wenn in einem Parallelverfahren die Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Regulierungsbehörde festgestellt wird.

Mit Beschluss vom 22.07.2014 (EnVR 59/12) hat der BGH in Bezug auf die §§ 19, 20 ARegV entschieden, den Regulierungsbehörden bei der Bestimmung von Qualitätselementen hinsichtlich der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden ein Spielraum zusteht, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt.

Ausgangspunkt war die Festlegung der Bundesnetzagentur (BK8-11/002) über den Beginn, die nähere Ausgestaltung und das Verfahren der Bestimmung des Qualitätselements hinsichtlich der Netzzuverlässigkeit für Elektrizitätsverteilernetze nach §§ 19, 20 ARegV vom 07.06.2011. Dort hatte die Bundesnetzagentur unter anderem den Beginn der Anwendung des Qualitätselements und dessen Anwendungsbereich sowie dessen Datengrundlage festgelegt.

Der Inhalt der Festlegung war unter anderem deshalb angegriffen worden, weil nicht erkennbar gewesen sei, welche Daten die Bundesnetzagentur ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hatte. Sämtliche Einwände der Beschwerdeführerin hat der BGH in der vorstehend zitierten Entscheidung jedoch zurückgewiesen. Bei Betrachtung des Wortlauts der §§ 19, 20 ARegV ist es nicht überraschend, dass der BGH der Regulierungsbehörde sowohl einen Beurteilungs- als auch einen Ermessensspielraum zuerkannt hat.

Bemerkenswert ist allerdings, dass der BGH unter Berufung auf die jüngste Rechtsprechung des BVerwG auf eine saubere Unterscheidung zwischen den beiden Spielräumen verzichtet. Zuzugeben ist, dass sich die Kontrollmaßstäbe bei einer Überprüfung der behördlichen Entscheidung inhaltlich nicht wesentlich unterscheiden. Allerdings ist darauf zu achten, dass dadurch zukünftig nicht unter dem Deckmantel des „Regulierungsermessens“ auf eine saubere Trennung zwischen der Tatbestands- und der Rechtsfolgenseite verzichtet werden wird. Denn inhaltlich macht es durchaus einen erheblichen Unterscheid, ob bereits der Tatbestand einer Norm nicht erfüllt ist und deshalb ein Einschreiten der Behörde von vorneherein ausscheidet oder ob die Behörde (lediglich) eine falsche Rechtsfolge angeordnet hat. Insofern ist das Aufweichen dieser nicht grundlos existierenden Grenzen nicht wünschenswert.

In einer mündlichen Verhandlung am 22.01.2014 bestätigte der Kartellsenat des OLG Düsseldorf die Position der Bundesnetzagentur in einem Besonderen Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG, wonach ein aufnehmender Netzbetreiber keinen aus § 26 ARegV ableitbaren Informationsanspruch gegen den abgebenden Netzbetreiber habe. Weigere sich dieser, Netzdaten in Bezug auf das bei ihm verbleibende Teilnetz herauszugeben, handele der abgebende Netzbetreiber nicht missbräuchlich.

Zugleich ging das OLG Düsseldorf kritisch mit einer zentralen Aussage im Leitfaden der Regulierungsbehörden zu § 26 ARegV um. Die dortige Aussage, es müsse ein einvernehmlicher Antrag des aufnehmenden und des abgebenden Netzbetreibers eingereicht werden – mit der Maßgabe, dass im Streitfall die richtige gemeinsame Position im Zivilrechtswege zu klären sei – sei abzulehnen. Es sei originäre Aufgabe der Regulierungsbehörden, Erlösobergrenzen festzulegen und Anträge der Netzbetreiber auf Aufteilung der Erlösobergrenzen nach einem Netzübergang zu bescheiden. Einen Antrag eines einzelnen Netzbetreibers hält der Kartellsenat nach den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung ebenso für möglich wie divergierende Anträge der betroffenen Netzbetreiber.

Die Bundesnetzagentur trat dieser Rechtsauffassung entgegen und hielt an den Aussagen des Leitfadens fest. Mit einer kurzfristigen Änderung der Verwaltungspraxis ist also nicht zu rechnen.