Der BGH stellt in seiner Entscheidung vom 05.12.2023 – KZR 101/20 klar, dass der bisherige Fernwärmenetzbetreiber nur dann einen Anspruch auf die (erneute) Einräumung von Nutzungsrechten haben kann, wenn die technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten einen parallelen Netzausbau zulassen (Leitsatz a)). Jeder potentiell interessierte Netzbetreiber hat dann einen Anspruch auf die Erteilung eines Wegenutzungsrechts zum Betrieb eines Fernwärmenetzes. Bei bestehenden Netzinfrastrukturen deute die ökonomische Erfahrung aber darauf hin, dass einem Wettbewerb durch parallele Infrastrukturen hohe Marktzutrittsschranken entgegenstehen. Ein bestehendes Fernwärmenetz  begründe (regelmäßig) ein natürliches Monopol. Ein Anspruch auf Wiedereinräumung von Wegenutzungsrechten dürfte daher nach der BGH-Entscheidung nur in Ausnahmefällen bestehen.

Der BGH hat darüber hinaus klargestellt, dass es einer Gemeinde aus kartellrechtlichen Gründen grundsätzlich nicht verwehrt ist, in Anlehnung an die Regelung des § 46 EnWG im eigenen Interesse und im Interesse der Allgemeinheit Wegenutzungsrechte zeitlich begrenzt zu vergeben und einen Wettbewerb um das Netz mit dem Zweck zu organisieren, die wettbewerblichen Nachteile, die mit einem Leitungsmonopol verbunden sind, zumindest teilweise zu kompensieren. Der Umstand, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des Energiewirtschaftsgesetzes ausdrücklich nicht auf den Bereich der Fernwärme erstreckt wissen wollte, schließe eine solche privatautonome Entscheidung der Klägerin zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens nicht aus, auch nicht, dass die Beklagte für den danach möglichen Rechtsverlust zu entschädigen ist.

Ausdrücklich offen gelassen hat der BGH in der Entscheidung aber, ob eine Gemeinde nicht nur berechtigt, sondern kartellrechtlich verpflichtet ist, ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durchzuführen. Dies konnte der BGH deshalb offen lassen, weil die Gemeinde in dem zu entscheidenden Sachverhalt ein solches Auswahlverfahren begonnen – und nur ausgesetzt – hatte. In einem solchen Fall, in dem die Gemeinde ein bereits begonnenes Auswahlverfahren für den Weiterbetrieb des Netzes nur ausgesetzt, aber nicht beendet hat und der bisherige Netzbetreiber an diesem Verfahren beteiligt ist, kann die Gemeinde von diesem weder Verschaffung des Eigentums an den in ihren Grundstücken verlegten Leitungen noch Beseitigung der dadurch verursachten Beeinträchtigung ihres Eigentums verlangen (Leitsatz b)).

Die für die weitere Entwicklung im Bereich der Fernwärmeversorgung äußerst bedeutende Frage, ob eine Kommune – ähnlich wie bei Strom und Gas (hier in §§ 46 ff. EnWG ausdrücklich normiert) – auch im Bereich der Fernwärme das Wegenutzungsrecht in einem wettbewerblichen Auswahlverfahren zu vergeben hat oder ob im Bereich Fernwärme auch eine Direktvergabe – etwa an das kommunaleigene Versorgungsunternehmen – zulässig ist, bleibt daher auch nach der Entscheidung des BGH unbeantwortet.

In einer aktuellen Entscheidung vom 07.12.2023 – 37 O 64/23 hat das LG Düsseldorf entschieden, dass die Grundsätze der BGH-Entscheidung vom 07.09.2021 (Gasnetz Rösrath) auch im Rahmen von Wasserkonzessionsvergaben anzuwenden sind.

Der Anwendbarkeit soll insbesondere nicht entgegenstehen, dass es neben der Unanwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB an einer mit § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG i.V.m. § 1 Abs. 1 EnWG vergleichbaren Regelung fehle und diese Vorgaben für die Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen auch nicht im Wege der Analogie anzuwenden seien. Die Gemeinde als Konzessionsgeber sei dadurch zwar bei der Aufstellung und Gewichtung der Auswahlkriterien freier und verfüge insoweit über einen weiteren Ermessensspielraum, die zur Herstellung der Transparenz erforderliche Möglichkeit einer Überprüfung der Auswahlentscheidung erfordere auf der Ebene der Angebotsbewertung aber „die Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk“. Das Landgericht hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass der BGH den Unterrichtungsanspruch gerade nicht aus der Sondervorschrift des § 47 EnWG hergeleitet habe, sondern mit dem allgemeinen kartellrechtlichen Missbrauchsverbot und insoweit mit dem Diskriminierungsverbot nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, das auch bei Wasserkonzessionsvergaben zu beachten sei.

Die Besonderheiten der Wasserversorgung rechtfertigen es nach Auffassung des Landgerichts nicht, dem Geheimhaltungsinteresse des siegreichend Bieters ein höheres Gewicht einzuräumen als einem obsiegenden Bieter in Strom- bzw. Gaskonzessionsvergabeverfahren.  Auch in Wasserkonzessionsvergabeverfahren gelte daher, dass Geheimhaltungsinteressen hinsichtlich am Auswertungsvermerk enthaltener Angaben nur zurückhalten anerkannt werden können und insbesondere für die Gemeinde selbst oder den erfolgreichen Bieter nur in engen Ausnahmefällen in Betracht kommen.

Mit Beschluss vom 03.06.2014 – EnVR 10/13 hat der BGH die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 12.12.2012 – VI-3 Kart 137/12 (V) zurückgewiesen.

Das Oberlandesgericht hatte in der vorstehenden Entscheidung den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 26.01.2012 – BK6-11-052 aufgehoben, mit dem diese den Alt-Konzessionär verpflichtet hatte, die im Rahmen der Netzübernahmeverhandlungen streitigen Mittelspannungsleitungen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung nach der Wahl des Neukonzessionärs zu übereignen oder den Besitz hieran zu verschaffen. Dabei hatte die Bundesnetzagentur im Rahmen des nach § 65 EnWG eingeleiteten Verfahrens die Wirksamkeit des Konzessionsvertrages nicht geprüft.

 Das OLG Düsseldorf hatte angenommen, im Rahmen der allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 65 Abs. 2 EnWG seien auch strukturelle Maßnahmen der Regulierungsbehörde zulässig. Bei der Erforderlichkeit und Angemessenheit solcher Maßnahmen seien aber strenge Maßstäbe anzulegen. Gehe die Regulierungsbehörde im Rahmen ihrer allgemeinen Missbrauchsaufsicht gegen einen Verstoß des Alt-Konzessionärs gegen seine Überlassungspflichten aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG vor, so habe sie die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm, insbesondere den wirksamen Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags, umfassend zu überprüfen. Zum Inhalt des Anspruchs aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG der bis zum 03.08.2011 gültigen Fassung vertrat das OLG Düsseldorf die Auffassung, dass kein Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen bestehe und gemischt genutzte Anlagen vom Überlassungsanspruch des § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG nicht erfasst werden.

Die hiergegen eingereichte Rechtsbeschwerde des Neukonzessionärs hat der BGH im Ergebnis zurückgewiesen. Es bleibt abzuwarten, wie detailliert sich der BGH in den Entscheidungsgründen mit den einzelnen Rechtsfragen auseinandersetzt. Sobald die Entscheidungsgründe vorliegen, werden wir hierüber in unserem Blog informieren.

Das OLG Karlsruhe hat mit Urteil vom 26.03.2014 – 6 U 68/13 (Kart.) die Entscheidung des LG Mannheim vom 03.05.2013 − 22 O 33/12 Kart. (EnWZ 2013, 328) abgeändert und festgestellt, dass der Neukonzessionär mangels wirksamen Konzessionsvertrages keinen Anspruch auf Netzübertragung hat.

Bislang liegt nur eine Pressemitteilung des OLG Karlsruhe vor. Sobald die Entscheidungsgründe vorliegen, werden wir hierüber in unserem Blog informieren.

Mit Urteilen vom 17.12.2013 (KZR 65/12 sowie KZR 66/12) hat der Bundesgerichtshof die in der Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Rechtsfragen zur Ausgestaltung von Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 EnWG sowie zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Vergabeverfahren weitgehend geklärt:

Das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG gilt auch dann, wenn die Gemeinde das Wegenutzungsrecht auf einen Eigenbetrieb übertragen will.

Um den aus dem Diskriminierungsverbot herzuleitenden Transparenzanforderungen zu genügen, sind den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien und deren Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitzuteilen.

Neben diesen formellen Anforderungen an das Konzessionsvergabeverfahren steht in materiell-rechtlicher Sicht fest, dass die Gemeinden ihre Entscheidung zur Neuvergabe des Wegenutzungsrechts vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichten haben. Der Bundesgerichtshof betont in diesem Zusammenhang, dass die Auslegung eines Gesetzes stets mit Rücksicht auf den mit ihm verfolgten Zweck erfolgen müsse. Ein Wechsel des Konzessionsnehmers habe nur dann zu erfolgen, wenn sich dadurch – entsprechend der Zielsetzung des EnWG – die Versorgungsbedingungen verbessern lassen. Die zur Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens aufgerufenen Gemeinden müssen daher zu Beginn des Auswahlverfahrens solche Wertungskriterien aufstellen, die die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG insoweit konkretisieren. Der Gesetzeszweck, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lasse Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu.

Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien verbleibe den Gemeinden aber insoweit ein Entscheidungsspielraum, dass die Einzelziele des § 1 Abs. 1 EnWG der Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich seien. Dies gelte etwa für die Kriterien der Preisgünstigkeit einerseits und der Umweltverträglichkeit andererseits, denen unterschiedliches Gewicht eingeräumt werden könne. Die Festlegung und Gewichtung der Kriterien erlauben es der Gemeinde, ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge zu erfüllen und in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise zu konkretisieren.

Daneben betont der Bundesgerichtshof, dass die Gemeinde mit der Konzessionsvergabe nicht nur den Bedarf nach einem sicheren und preisgünstigen Netzbetrieb im Gemeindegebiet befriedige, sondern als marktbeherrschender Anbieter auch die kommunalen Wegerechte verwerte. Der Berücksichtigung von finanziellen Interessen würden aber durch die KAV ebenso klare wie enge Grenzen gesetzt, die es erst ermöglichen, die Konzessionsvergabe im Übrigen an dem Bedarf auszurichten, den die Gemeinde als Nachfrager im Interesse aller Netznutzer befriedigen muss. Das bedeute, dass diejenigen nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrags bezogenen Auswahlkriterien zwingend an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein müssen, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen. Ihre eigenen Interessen dürften die Gemeinden als bei der Vergabe der Konzessionen marktbeherrschende Unternehmen nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen.

Auch zur Frage der Zulässigkeit eines Kriteriums „gesellschaftsrechtlicher Einfluss“ hat der Bundesgerichtshof Stellung genommen. Der BGH räumt ein, dass ein solches Wertungskriterium dem kommunaleigenen Bewerber per se einen Vorteil gegenüber denjenigen Bewerbern verschaffe, die die Aufgabe des Netzbetriebs eigenverantwortlich übernehmen wollen. Dies könne allenfalls dann hingenommen werden, wenn dem legitimen Interesse, die Konkretisierung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs über die Laufzeit des Konzessionsvertrages nachzuhalten, nicht in anderer Weise – etwa durch vertragliche Regelungen – angemessen Rechnung getragen werden kann.

Die Frage, ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren die Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofs anhand einer Gesamtwürdigung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB, die im Falle der Konzessionsvergabe durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt werde, das Wegenutzungsrecht diskriminierungsfrei im Wettbewerb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten, welches Angebot nach den von der Gemeinde aufgestellten, die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisierenden Kriterien das günstigste ist. Ein gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren stelle nur dann keine unbillige Behinderung dar, wenn zweifelsfrei feststehe, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt habe.

Da der Abschluss des Konzessionsvertrages zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb führt, führe eine unbillige Behinderung grundsätzlich zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gemäß § 134 BGB. Die mit dem Konzessionsvertragsabschluss verbundene Diskriminierung bzw. unbillige Behinderung könne nur durch die Vertragsnichtigkeit beseitigt werden. Der Konzessionsvertrag als solcher führe die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes herbei.

Der unter anderem vom OLG Düsseldorf vertretenen Rechtsauffassung, bei Konzessionsvergaben nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG ergebe sich aus einem durch Anforderung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselbständige Nebenpflicht der Bieter, den Auftraggeber auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, deren Missachtung zum Ausschluss der entsprechenden Rügen führe, hat sich der Bundesgerichtshof nicht angeschlossen. Ebenso wird eine Übertragung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften abgelehnt. Diese seien Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und könnten nicht isoliert auf das nicht näher geregelte Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden. Der Bundesgerichtshof betonte im Übrigen, dass eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse zur Verbesserung der Versorgungsbedingungen angeordnete Nichtigkeit allenfalls in engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden könne.

Im Ergebnis sieht der Bundesgerichtshof den Alt-Konzessionär mithin nicht daran gehindert, den gesetzlichen und vertraglichen Netzüberlassungsansprüchen, die Einwendung einer unwirksamen Konzessionierung entgegen zu halten.